Medidas según Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio
El Organismo Estatal de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ante las consultas planteadas por distintas Inspecciones Provinciales, ha elaborado una Nota informativa que tiene por objeto facilitar pautas orientativas en la elaboración de ERTE de Fuerza Mayor por Rebrote y la necesidad de unificación de los criterios de los distintos actuantes en la elaboración del informe cuya emisión atribuye la normativa a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante ITSS)
Como ha sucedido en ocasiones anteriores, su finalidad es procurar que las actuaciones de las distintas unidades territoriales de la ITSS sean homogéneas en todo el territorio nacional. Esa homogeneidad implica que las argumentaciones mantenidas en sus informes han de ser coherentes, sin perjuicio de que la valoración de las circunstancias de cada caso debe corresponder a cada funcionario actuante, que conserva su autonomía técnica y funcional a todos los efectos.
Todo ello, en relación a la regulación de los ERTE por fuerza mayor que tuviesen su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, prevista por el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19; y, en especial, el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y actividad industrial.
Como ya indicamos en algún artículo anterior, en espera de un nuevo marco regulador, es de aplicación el Real Decreto-ley 24/2020 hasta el 30 de septiembre.
La propia norma prevé los supuestos en los que podrá considerarse que concurre la fuerza mayor en estos ERTE por Rebrote: cuando no sea posible el desarrollo de la actividad por: “nuevas restricciones o medidas de contención” (Disposición Adicional 1ª)
Así, según lo expuesto en la referida Nota de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante ITSS) , en su apartado 4 “Causas Motivadoras” en su apartado 2º, expresamente se indica:
“Debe tenerse en cuenta que la propia norma, sin precisar su concreta naturaleza, hace una distinción entre “restricciones” y “medidas de contención”, lo cual supone una diferenciación entre las mismas. En este sentido, pueden adoptarse decisiones restrictivas que supongan una prohibición expresa, o que limiten actividades con carácter genérico o concreto, confinamiento, etc., o bien pueden adoptarse medidas que, si bien no prohíben una actividad, puedan exigir posteriormente una serie de controles para evitar la propagación de un virus, tales como cuarentenas o realización de pruebas diagnósticas específicas. Por tanto, estas restricciones o medidas de contención tienen carácter genérico o indeterminado, dada la diversidad de las posibles medidas que se puedan adoptar en el futuro para hacer frente a la pandemia y evitar la propagación de la enfermedad.
Por ello, a la vista de dicho carácter genérico, deberá considerarse en principio causa válida motivadora del expediente de regulación de empleo cualquier tipo de restricción o medida de contención, siempre que afecte directamente a la actividad de un centro de trabajo, y así se acredite por la empresa.
Así, por cuanto como precisa la propia ITSS:
1.- Se refiere a centros de trabajo.
2.-Será indiferente, cuál sea la autoridad que adopte la restricción o la medida de contención. Lo esencial es su competencia para adoptarla.
3.- Por causa externa y ajena a la voluntad del empresario.
4.- Y su efecto, que debe impedir, en todo o en parte, la continuación de la prestación laboral.
En relación al procedimiento a seguir, será de conformidad con lo dispuesto en artículo 47.3 Estatuto Trabajadores (en adelante TRLET), así como el 51.7 TRLET, al que se remite el anterior, y en su desarrollo reglamentario, previsto por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.
Lo anterior implica que, en estos casos, el informe de la ITSS vuelve a tener carácter preceptivo, y deberá ser emitido a la mayor brevedad posible, al aplicarse el plazo ordinario de resolución del expediente, de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.
Aún cuando se admite que las medidas de contención, independientemente de su naturaleza (bien por medidas adoptadas por la autoridad competente, caso de posibles cierres de establecimientos o de limitación de horarios bien por medidas adoptadas por autoridades externas al ámbito de un centro de trabajo, p.e. por restricciones respecto a los lugares de viaje, medidas que se impongan de cuarentena por terceros países u otras restricciones a los viajeros que proceden de España, que podrán tener una importante incidencia, especialmente en los sectores de la hostelería, transporte o industrias conexas) puedan ser alegadas por la empresa para justificar la reducción de su actividad, no puede dejar de recordarse que la fuerza mayor, como causa motivadora del expediente de regulación temporal de empleo, deberá quedar acreditada debidamente.
Por tanto, será preciso que la empresa acredite, de la manera más objetiva y concreta posible, una correlación entre:
- la causa (las restricciones o medidas de contención) y
- la consecuencia (la imposibilidad de desarrollar la actividad).
Ya que, según dispone la Nota de la ITSS, no toda reducción de la actividad estará íntimamente relacionada con las posibles medidas que se adopten para frenar la pandemia, por lo que a nuestro entender, en la creencia de que en esta ocasión los ERTE por FM serán más “fiscalizados”, deberemos acreditar y/o confeccionar convenientemente la documentación necesaria para su aceptación por la Autoridad Laboral previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, poniendo a disposición de nuestros clientes (antiguos y nuevos) toda nuestra experiencia y saber hacer en su beneficio.
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Por último, recordarles que, si provienen de un ERTE (esté relacionado o no por COVID-19), no es necesario la renuncia a ese ERTE, siendo compatible y debiendo en todo caso actualizar la causa del ERTE previsto por la Disposición adicional primera.2 (Real Decreto-ley 24/2020) para que se le pueda autorizar un nuevo ERTE por Fuerza Mayor por Rebrote.
El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, es el resultado de un acuerdo del diálogo social, el II Acuerdo Social en Defensa del Empleo alcanzado entre el Gobierno y los interlocutores sociales, cuyo objetivo (como se describe en la Exposición de Motivos), es:
«modular las medidas extraordinarias y excepcionales previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el I ASDE , cuya vigencia termina el día 30 de junio de 2020, prorrogando su espíritu pero adaptándolas al momento actual. Sus fundamentos son la persistencia de los efectos de la crisis sanitaria en el funcionamiento regular de las empresas y su capacidad de prestación íntegra de servicios, el carácter no homogéneo de dicha recuperación y la posibilidad de que puedan restablecerse, con un alcance limitado, ciertas restricciones de actividad por razones sanitarias».
Dicho esto, en relación a las medidas que se disponen, desglosaremos las que más genéricas y que afectan al ámbito laboral, por bloques:
ERTES DE FUERZA MAYOR SOLICITADOS ANTES DEL 27 DE JUNIO DE 2020:
Los ERTES de FUERZA MAYOR se prorrogan automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2020 únicamente cuando hayan sido solicitados antes del 27 de junio de 2020 (fecha de entrada en vigor de este nuevo RDL).
Sin perjuicio de lo anterior, la renuncia por parte de estas empresas y entidades a los expedientes de regulación temporal de empleo se efectuará previa comunicación al SEPE de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo.
No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere este artículo. Prohibición que podrá exceptuarse en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.
Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Los ERTES ETOP derivados del Covid-19 iniciados desde 27 de junio del 2020 y hasta el 30 de septiembre de 2020 gozarán de las siguientes:
Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
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Las exenciones hasta la fecha eran las siguientes:
A partir del 27 de junio de 2020 se dan varios supuestos que afectan a ERTES de Fuerza Mayor y ERTES ETOP:
Los ERTE TOTAL de personas trabajadoras que continúen con sus actividades suspendidas a partir del 1 de julio de 2020: se aplicarán los porcentajes de la primera parte del esquema, según el siguiente detalle:
A) Empresa de menos de 50 trabajadores, que continuen con sus actividades suspendidas a partir de 1 de julio de 2020, con períodos y porcentajes de jornada:
Si inician su actividad, con posterioridad a 1 de julio, desde ese momento y hasta el 30 de septiembre de 2020 las exoneraciones de cuotas serán las del siguiente apartado:
Los ERTE FUERZA MAYOR PARCIAL (solicitados antes del 27 de junio del 2020), quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican en el esquema que corresponde al siguiente detalle:
Los ERTE ETOP por covid- 19 anteriores al 27 de junio de 2020 o provinientes de ERTE por FUERZA MAYOR finalizado tienen los mismos % de exención que los ERTE PARCIAL.
Los ERTE REBROTE para empresas y entidades que a partir del 1 de julio de 2020 ven impedida su actividad por adopción de nuevas restricciones o medidas de contención, respecto de las personas adscritas al centro de trabajo afectado, y hasta el 30 de septiembre 2020:
En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad 8 Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.
En ambos supuestos, cuando las empresas y entidades reinicien su actividad les será de aplicación desde ese momento y hasta el 30/09/2020 las expuestas anteriormente.
Para ello se dividirá el número total de horas trabajadas en el mes entre el número de horas que constituyesen la jornada habitual de la persona trabajadora con carácter previo a la aplicación de la reducción de jornada.
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