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Guarda y custodia de los hijos

 

La guarda y custodia de los hijos es, sin duda, una de las cuestiones nucleares sobre la que hay que ponerse de acuerdo en un divorcio con hijos o en casos de separación matrimonial con menores.

¿Que pasa con los hijos si hay un divorcio sin acuerdo?

Si no se logra el acuerdo será el órgano judicial quién deberá decidir la forma cómo se repartirán las responsabilidades parentales teniendo en cuenta los actuales criterios legales de atribución de la guarda y custodia compartida y la jurisprudencia actual sobre la materia.

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La ley establece que la separación matrimonial o el divorcio con hijos menores de edad no altera las responsabilidades que los progenitores tienen respecto a los mismos. En realidad, se ha abandonado el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores signifique automáticamente apartar a uno de los padres de los hijos para encomendar su guarda al otro. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la separación o el divorcio,  el carácter compartido.

¿Que es la coparentalidad o custodia compartida?

El principio inspirador de toda la regulación legal actual descansa sobre la idea según la cual la coparentalidad y el  mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con ambos progenitores. Se busca perseguir un principio de igualdad entre los padres respecto a los hijos, de manera que, en la medida de lo posible, se consigan eliminar dinámicas de ganadores y perdedores.

Todo ello se traduce en el hecho de que efectivamente, la separación matrimonial o el divorcio con hijos menores de edad no tendría porqué alterar por sí mismos el deber de los padres de cuidar a los hijos,  tenerlos en su compañía, darles pautas educativas, alimentarles en todos los sentidos y ayudarles en todas sus necesidades, puesto que lo primordial es el derecho del hijo a no ser privado de ninguna de las figuras parentales, cuya presencia es necesaria para garantizar su desarrollo integral. Así, deviene el “interés del  menor” como criterio preferente  para determinar si ese derecho del menor se va a traducir en una guarda y custodia compartida o en una guarda monoparental.

Cuando hablamos de guarda y custodia de los hijos hemos de tener claro que dicho concepto se enmarca dentro de otro más amplio, el de la “responsabilidad parental”, el cual se bifurca en dos aspectos: de un lado, la potestad parental y de otro, la guarda y custodia, propiamente dicha.

Y decimos que es necesario tener claro que el concepto de guarda está en el interior del concepto de la responsabilidad parental como un aspecto de la misma por cuanto sólo así podremos comprender que la guarda en sentido legal no es más que una función que se incardina en la convivencia del padre con sus hijos. Es decir, hablar de guarda y custodia, es en definitiva, hablar de espacios de convivencia o tenencia de los hijos menores de edad. Ello no obstante, la atribución de la guarda y custodia a ambos progenitores de manera compartida, o uno solo de forma exclusiva o monoparenal no incidirá, errónoeamente a lo que se cree, en quien tendrá mayor poder de decisión sobre el hijo.

Es por ello que teniendo claro, como decimos, que la distribución de la guarda y custodia no influye sobre el poder o la autoridad de cada uno de los progenitores sobre los hijos, dicha cuestión no debería ser tan discutida en el pleito matrimonial si realmente se comprendiera que tal y como nos dice la ley, la separación matrimonial o el divorcio con hijos menores de edad no altera el carácter compartido de las responsabilidades parentales pues por el hecho de que se produzca la ruptura de la convivencia de los progenitores, éstos no dejan de ser padres, y por tanto, igualmente responsables entre ellos respecto al cuidado y educación de sus hijos.

Por lo que es necesario tener muy en cuenta que las decisiones nucleares sobre los hijos como son: su lugar de residencia, posteriores traslados de domicilios,  la elección del centro escolar, su orientación laica o religiosa, los cuidados médicos como intervenciones quirúrgicas, la elección del pediatra, o tratamientos curativos o preventivos, salvo en los supuestos de urgente necesidad, o cuestiones menores no nucleares como la elección de actividades extraescolares de carácter formativo, deportivo o lúdico que realicen los menores, en su inmensa mayoría van a ser decisiones que los padres van a tener que tomar de mutuo acuerdo, con independencia del modelo de guarda y custodia diseñado o atribuido, pues dichas cuestiones – las que integran las decisiones nucleares- son contenido propio de la potestad parental y ésta , salvo en supuestos  excepcionales de privación o suspensión, es siempre compartida.

¿CADA CUANDO SE OTORGA LA CUSTODIA COMPARTIDA?

Desde la Sentencia 185/2012 del Tribunal Constitucional de fecha 17.10.2012 en que se declaró inconstitucional el término “favorable” referido al informe del Ministerio Fiscal para poder otorgar la custodia compartida hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 en que se declara que la custodia compartida ha de considerarse como normal e incluso deseable al considerar que ello permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores se ha venido configurando el modelo de la custodia compartida como preferente.

Y en muchos casos, aunque no en todos, efectivamente el modelo de custodia compartida es el que mejor actúa como agente generador de una mayor comprensión de las verdaderas responsabilidades de cada progenitor, dadas las infracciones que en ocasiones comete el progenitor que hasta el momento ha venido ostentado la custodia exclusiva arrogándose de una especial autoridad que en realidad no tiene frente al otro progenitor.

Dichas infracciones son las que suelen exigir una revisión del modelo de régimen de custodia para examinar si procede variarlo a un modelo de custodia compartida que redunde en un mejor entendimiento de los deberes propios de las responsabilidades parentales y que, por tanto, actúe como corrector de los abusos cometidos por el hasta entonces titular de la custodia exclusiva , siempre y cuando del resultado de dicho análisis pueda concluirse que se dan los presupuestos legales para su otorgamiento (233-11  y 233-8 CCC)

¿QUE DECISIONES AFECTAN A LA PATRIA POTESTAD O POTESTAD PARENTAL?

Y es que sea cuál sea el régimen de custodia, a menudo se olvida que la mayoría de las decisiones y las cuestiones sobre las que las partes se han de poner de acuerdo no son de guarda y custodia sino de potestad parental (la antigua patria potestad, la cual siempre, salvo casos excepcionales, se ostenta de forma compartida)
 
Por su parte, la guarda y custodia no es más que la tenencia material, física o compañía que no debe confundirse con los derechos y deberes sobre los hijos que integran la potestad parental.
 
Así, la titularidad y ejercicio conjunto (compartido) de la potestad parental (que no de la custodia) implica que los padres deben decidir de común acuerdo las cuestiones que no sean rutinarias y habituales de los menores, tales como:
  • la elección o el cambio de centro escolar,
  • el cambio de residencia que implique apartar a los menores de su entorno habitual o influya en él la relación de éstos con el progenitor no custodio,
  • el someter al menor a tratamientos médicos (ortodoncia, vacunas no obligatorias, tratamientos de quimioterapia, tratamientos de  rehabilitación, tratamientos quirúrgicos, tratamientos psicológicos, fuera de las asistencias médicas puntuales y menores),
  • las celebraciones de actos religiosos,
  • la elección de actividades extraescolares,
  • la asistencia a campamentos o viajes escolares.
 
Asimismo, como titulares (conjuntos) de la potestad parental, ambos progenitores han de estar al corriente de cualquier información relativa a los menores, de tal forma que ambos padres por igual han de tener información relativa a:
  • reuniones con tutores,
  • participación en fiestas escolares,
  • boletín de notas o sanciones,
  • absentismo escolar.
 
En el mismo sentido se han de regir los progenitores respecto a las cuestiones de salud, y por tanto se han de informar recíprocamente de:
  • diagnósticos,
  • ingresos hospitalarios,
  • tratamientos prescritos,
  • historia clínica,
  • y en general, cualquier cuestión que afecte a la salud de los menores.
 
Y todo ello, aún cuando, insistimos, la guarda y custodia se haya atribuido con carácter exclusivo, puesto que el núcleo de las principales decisiones a tomar, como venimos diciendo, son de potestad parental, no de guarda y custodia.
 

¿QUE DECISIONES AFDECTAN A LA GUARDA Y CUSTODIA?

Por su parte, el contenido de la guarda y custodia, en cuanto a la toma de decisiones, es de ámbito mucho más reducido y se circunscribe a la facultad de tomar decisiones que sean de orden habitual y rutinario, esto es:
  • revisiones pediátricas ordinarias y previstas,
  • vacunas ya prefijadas,
  • actividades puntuales en el espacio de ocio de los menores:
    • asistir a fiestas de cumpleaños,
    • quedarse a dormir a casa de un amigo,
    • resolver cuestiones puntuales del día a día como el desayuno que se lleven al colegio, o la ropa que se pongan, o acudir a una excursión de colegio,
  • y decisiones de urgente necesidad.
 
El tipo de relación entre los progenitores no tiene por qué ser un inconveniente añadido para el normal ejercicio de la custodia compartida, en todo caso, no ha de representar una dificultad mayor por el hecho de ser compartida la custodia, puesto que la tensión entre las partes (propia y comprensible tras la separación) supone el mismo tipo de dificultad aunque la custodia sea exclusiva, ya que el núcleo de las decisiones y cuestiones sobre las que las partes han de debatir son de potestad parental, no de guarda y custodia, por tanto el grado de esfuerzo para lograr acuerdos en la toma de decisiones es el mismo en ambos modelos de custodia.
 

CONCLUSIONES SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA:

Dicho esto, sólo tras una análisis pormenorizado y examen sobre la concurrencia o no de los presupuestos legales/judiciales de atribución, podrá concluirse si efectivamente el modelo de custodia compartida puede resultar adecuado y preferente al caso concreto evitando cualquier automatismo respecto a su aplicación si bien es cierto que en muchos casos, en los que efectivamente confluyen los presupuestos legales de atribución, el modelo de custodia compartida puede coadyuvar a un mejor entendimiento de las verdaderas y reales obligaciones legales derivadas de la responsabilidad parental. La base de toda consideración al respecto deberá sustentarse en un elemento nuclear: la real y verdadera voluntad de implicación de ambos progenitores.