Ante el problema que supone que los trabajadores utilicen el ordenador para fines distintos a las tareas que tienen encomendadas, las empresas y los jueces han tenido que posicionarse, algunas veces, creando situaciones contradictorias.
Redactado por Josep Conesa
Abogado laboral y concursal
El problema legal que esto plantea se basa en establecer los límites del derecho de vigilancia y control empresarial y en establecer las garantías suficientes para que este control no vulnere los derechos fundamentales de los trabajadores, en este caso, el derecho a la intimidad.
Las empresas, con objeto de reglamentar el uso que se hace de los ordenadores tienen la posibilidad de hacer un protocolo de uso de medios informáticos en el que pueden establecer, a modo de régimen interno, los usos permitidos y los prohibidos. De forma sumaria podríamos decir que existen dos posiciones empresariales frente al problema, pudiendo haber muchas posiciones intermedias: la prohibición de cualquier uso ajeno a la actividad laboral del trabajador y la tolerancia a usos con fines particulares dentro de los márgenes de la razonabilidad.
Los jueces y tribunales, por su parte, han ido delimitando cómo debe hacerse este control por parte de la empresa y cuándo se vulneran los derechos de los trabajadores. Tenemos que pensar que se trata de un problema nuevo para el que hace pocos años todavía no se habían necesitado soluciones. Eso ha provocado en algunos casos sentencias aparentemente contradictorias pero que han ido perfilando unas pautas de actuación.
Algunas de estas sentencias han sido muy comentadas por la prensa como por ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid de fecha 12 de enero de 2010 en la que se dijo que no es causa de despido disciplinario que el trabajador use el portátil de la empresa para fines no relacionados con su trabajo, como por ejemplo, visitar páginas de contenido pornográfico, poniendo en riesgo la red informática de la empresa con un virus. Se concluyó que el daño no había sido muy grave sino que se había tratado de un daño potencial por el peligro que supone que un virus se extienda por la red de la empresa. Hay que tener presente que la ley exige para el despido disciplinario, una falta grave y culpable por parte del trabajador. En este caso, el Tribunal entendió que el daño en lo relativo al virus no había sido muy grave porque no llegó a propagarse.
Posteriormente, otras sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia de distintas comunidades autónomas han fallado estimando procedente el despido disciplinario a quienes usaban parte de su jornada para navegar por internet:
Un ejemplo es la Sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 14 de septiembre de 2010 en la que se considera procedente el despido disciplinario a un vigilante de seguridad que utilizaba el ordenador del gerente de la empresa con fines lúdicos, entre ellos, visitas a páginas pornográficas. Los argumentos de esta sentencia se centran en que la falta cometida por el vigilante fue muy grave puesto que siendo el único vigilante del turno nocturno, ausentarse para navegar con el ordenador supone una trasgresión de la buena fe contractual y una falta muy grave para con sus obligaciones.
Otra sentencia en la misma línea es la del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de septiembre de 2010 en la que recuerda la doctrina ya utilizada por el Tribunal Supremo (TS), los ordenadores son una herramienta de trabajo propiedad de la empresa y ésta tiene un poder de vigilancia sobre ellos siempre que respete la dignidad del trabajador. El caso concreto trata de una trabajadora que pasaba muchas horas de su jornada chateando y usando internet para fines personales. La empresa pasó un comunicado que hizo firmar a los trabajadores en el que dejaba claro que no está permitido el uso de los ordenadores para ningún fin ajeno al trabajo. Tras tener fundadas sospechas de que la trabajadora no respetaba esta prohibición le instalaron el ordenador un programa espía de captura de pantallas y demostraron que pasaba largas horas chateando y navegando. El tribunal entendió que el despido disciplinario era procedente porque no se habían violado derechos de la trabajadora al haber sido avisada previamente.
Frente a las sentencias de los distintos TSJ encontramos dos sentencias en las que el Tribunal Supremo (TS) se ha pronunciado sobre los límites al control empresarial:
Una es del TS de fecha 26 de septiembre de 2007 donde se estableció que los ordenadores son herramientas de trabajo propiedad de la empresa y que por esta razón la empresa puede someterlos a control. Eso sí, explica que cumpliendo con los requisitos de buena fe la empresa que decida ejercer un control sobre los medios informáticos deberá comunicarlo a sus trabajadores explicando el modo en que ejercerá ese control.
Es muy interesante esta sentencia porque estableció las garantías que deben acompañar al control empresarial: considera que la empresa no puede acceder a los rastros de navegación puesto que pueden contener información relacionada con el credo, orientación sexual (…) y que forman parte de la esfera privada del trabajador. Hace una mención especial para los correos electrónicos que se asimilan a la carta y que gozan de la especial protección por la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. Así, no puede ser procedente un despido basado en el historial o rastros de navegación puesto que su obtención vulnera la intimidad del trabajador.
Aprovecho para hacer un comentario sobre el control a los correos electrónicos. Como hemos dicho están protegidos por el secreto de las comunicaciones, pero igual que si se tratase de una carta, sí se puede hacer un registro del destinatario, remitente, el asunto y su tamaño (que a veces aportan información suficiente para saber si se trata de algo relacionado con la actividad laboral) sin que ello vulnere la intimidad del trabajador, siempre que no se entre a ver su contenido. Piénsese en un sobre que contiene una carta: puedo ver toda la información que aparece en el sobre pero no podré abrirlo para leer el contenido de la carta.
La sentencia más reciente del TS, de fecha 8 de marzo de 2011 ha asentado el criterio anterior reiterando que el hecho de acceder al historial de visitas o a los rastros de navegación de archivos temporales que quedan en el disco duro del ordenador, vulnera la intimidad del trabajador y no pueden ser una prueba en la que basar un despido disciplinario. Fija el criterio de prohibir el registro de visitas hechas por internet aunque ello no significa que no se reconozca el perjuicio que el trabajador está causando a la empresa mientras navega en horas de trabajo. Es un perjuicio real provocado por una trasgresión de la buena fe contractual del trabajador. Pero para que un juez estime procedente un despido la empresa deberá cumplir con todas las garantías.
A modo de resumen, tras toda la argumentación que hasta el momento han hecho los tribunales podemos determinar que es lícito que las empresas controlen los medios informáticos que ponen a disposición de los trabajadores porque se trata de herramientas de trabajo.
Además, también hay que considerar que el poder de control debe compatibilizarse con el respeto a la dignidad e intimidad del trabajador y, como se entiende que hay un margen razonable de tolerancia con los usos particulares del ordenador (siempre que no se haya establecido lo contrario por protocolo), entonces, el control tiene que respetar unos límites marcados por la jurisprudencia:
Comunicar a los trabajadores que se va a controlar el uso de los ordenadores.
Comunicar la forma en que se va a ejercer este control.
Para que este control cumpla con todas las garantías no puede basarse en el historial de navegación ni en las visitas realizadas porque eso puede contener datos que forman parte de la esfera privada del trabajador. Es decir, no podemos alegar que el trabajador pasaba todo el día en Facebook, o en Twitter o viendo porno porque eso supondría haber controlado el historial de visitas (ergo, haber vulnerado su intimidad). El control debe basarse en la cantidad de tiempo que un trabajador dedica a actividades que no son propiamente su actividad. Para ello existen programas que registran la cantidad de tiempo que un trabajador pasa en internet.
Este es el tratamiento desde el punto de vista legal que este tema ha recibido por parte de jueces y tribunales hasta el día de hoy.
