Redactado por Josep Conesa
Abogado laboral y concursal
En el siguiente link destacamos las condiciones para negociarlo a través de los representantes legales y la fecha límite hasta el 31/12/2020 para recuperarlo:
Se ha articulado un procedimiento en el que hay que destacar, que será la empresa la que tenga que realizar al SEPE una solicitud colectiva con la relación de trabajadores afectados por un expediente de suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada. Esta solicitud, será la base para que posteriormente se pueda realizar un reconocimiento y mecanización de la prestación de forma ágil. VER LOS SIGUIENTES DOS DOCUMENTOS:
La normativa no establece una fecha límite concreta a partir de la cual no se pueda presentar el ERTE. La ley dice que es mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del Covid-19.
La Ley dice que:
"Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre"
Anexo con actividades que justifican la fuerza mayor según el Real Decreto
1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.
2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.
En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.
3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.
4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.
5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.
La empresa adquiere el compromiso a mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la reanudación de la actividad.
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MEDIDAS DE FLEXIBILIZACIÓN DE LOS MECANISMOS DE AJUSTE TEMPORAL DE ACTIVIDAD PARA EVITAR DESPIDOS: MEDIDAS LABORALES RELACIONADAS CON LOS ERTE Y LOS DESPIDOS.
En casos de fuerza mayor temporal vinculada al Covid-19 la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado en base a dicha causa, cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75% de la aportación empresarial.
2.Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social.
3.La Tesorería General de Seguridad Social (TGSS) aplicará esta exoneración a instancias del empresario, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y periodo de la suspensión o reducción de jornada. La TGSS realizará el control a través del Servicio Público de Empleo (SEPE) verificando los periodos de disfrute de las prestaciones por desempleo.
En el supuesto que la empresa decida la suspensión o reducción relacionada por el causas objetivas relacionadas con el COVID-19 se refuerza el control de los sindicatos:
En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.
Estamos viendo con preocupación para la salud y la economía que el coronavirus afectará el día a día y la economía de las empresas.
Desde Conesa Legal queremos informarle que estamos a su disposición para ayudarle en cualquier cuestión relacionada con la gestión empresarial de las consecuencias de esta enfermedad. Y también informarles que en Conesa Legal hace años que trabajamos en la nube, por lo que queremos transmitirles tranquilidad indicándoles que todos nuestros empleados pueden trabajar desde sus domicilios.
Creemos importante que visualicen el vídeo que les proporcionamos al final de esta comunicación y confiamos que puedan gestionar esta situación de emergencia desde la óptica de la responsabilidad social, pues las medidas que nos recomiendan las autoridades sanitarias van dirigidas al bien común a fin de evitar el colapso del sistema sanitario.
Cualquier decisión que tomen sería juzgada bajo la óptica de la situación de emergencia en la que nos encontramos.
¿PUEDE el trabajador NEGARSE A TRABAJAR POR CORONAVIRUS?
("Nota bene actualizada a 19/03/20: El art. 316 CP castiga a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.
El art. 317 (LA LEY 3996/1995) lo sanciona si lo es con imprudencia grave.
Conocida la peligrosidad y contagio de la enfermedad, con la alta posibilidad de contagio en el centro de trabajo, es muy discutible que el empresario pueda obligar al trabajador a acudir su centro de trabajo, o incluso podrían ser incluso improcedentes las sanciones del empresario si el trabajador no acudiera, dependiendo de la actividad y del caso concreto. Es más, creemos que éste, el trabajadro, podría incluso negarse a ir o incluso denunciar la falta de medidas de seguridad si faltasen, ante el evidente riesgo de contagio.
Y para el caso que la empresa se negare de adoptar estas medidas de seguridad e higiene en el trabajo podrían acarrear sanciones administrativas de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, o incluso, como decimos, consecuencias penales.)
12/03/20: Nos encontramos ante una situación excepcional. Ante supuestos de fuerza mayor donde deben adoptarse medidas laborales. En el despacho hemos tenido la oportunidad de hacer expedientes de regulación de empleo por fuerza mayor en alguna ocasión. Recuerdo un supuesto en que los dos administradores de la sociedad fueron detenidos por tiempo indefinido, y ni los trabajadores ni nadie podía acceder al puesto de trabajo porque la fábrica se encontraba cerrada. Estamos a la espera que el gobierno concrete si es fuerza mayor el confinamiento de una población entera.
El coronavirus puede que no nos afecte por su gravedad, pero sí por las consecuencias de un posible aislamiento o confinamiento.
Aún así, la empresa tiene que ofrecer por ley un entorno seguro en el puesto de trabajo.
Por ello lo primero que hay que hacer es poner todas las medidas para evitar riesgos de contagio aplicando medidas de prevención de riesgos laborales. Y la de permanecer en casa también es una medida.
No vamos a profundizar en ello y las mejores recomendaciones las proporciona el Ministerio de Sanidad en el enlace que les indicamos seguidamente:
Si el riesgo de infección en la empresa es evidente, y el trabajador puede probar que existe riesgo para su salud, podría llegar a acogerse al artículo 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que dice que:
"De acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 14 de la presente Ley (que otorga al trabajador el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo) el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud."
¿Podría considerarse que es una reacción desmesurada del trabajador? Habrá que verlo, pero por lo que estamos viendo estamos antes una situación excepcional donde las razones para tomar decisiones podrían juzgarse justas. Tanto las de las empresas como las de los trabajadores.
El riesgo de contagio es alto, y aunque parece más discutible que la enfermedad sea grave dado que el 80% de los casos tienen síntomas leves, son las personas más vulnerables las que padecen con más riesgo esta enfermedad.
Por tanto, en nuestra opinión, debemos estar siempre al criterio de la proporcionalidad. La empresa es la que debe organizar al personal y los medios de producción, por lo que debería estar justificado que el trabajador pudiera abandonar el puesto de trabajo sin consecuencias. Por ejemplo: una persona con patologías estaría muchos más justificado que abandonara el puesto de trabajo, y un juez podría valorar proporcional que abandonara el puesto de trabajo. Por ejemplo: los servicios de un Banco se consideran servicios esenciales en una situación de alarma estatal, y no estaría justificado que abandonara su puesto de trabajo.
Siempre ha existido la posibilidad de dar un permiso retribuido a un trabajador y enviarle a su casa unos días. El problema está cuando el trabajador no lo acepta o cuando ese permiso se alarga más de lo debido en el tiempo, pues la empresa tiene la obligación de dar ocupación efectiva al trabajador.
Muchos de nuestros clientes están optando por facilitar el teletrabajo como medida de precaución. Sobretodo cuando vuelven de viaje por un periodo mínimo de 14 días..
Dada la situación excepcional vemos imposible que el trabajador interpusiera una demanda pidiendo la extinción del contrato porque la empresa no le diera ocupación efectiva, y a demás la situación es temporal.
Si la actividad lo permite el teletrabajo es pues una alternativa, ya que la empresa podrá pedirle al trabajador que siga prestando sus servicios desde su domicilio.
Con acuerdo, individual o colectivo, todo es posible dentro de los mínimos legales. El artículo 45.1.a) permite que empresario y trabajador puedan suspender temporalmente su contrato de trabajo. En ese caso cesarían las obligaciones de remunerar y de prestar los servicios.
En otro caso los contratos sólo pueden suspenderse o extinguirse con el procedimiento legal adecuado, que es el del expediente de regulación de empleo por fuerza mayor que pueden iniciarlo la empresa, o los mismos trabajadores.
Si la empresa se encontrara en una situación difícil ante un brote de coronavirus, existe pues este mecanismo legal en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, que permite la suspensión del contrato de trabajo por causas técnicas, organizativas, económicas o de producción, y sería probable que se pudiera alegar que es necesario el cierre temporal "por fuerza mayor".
Teniendo en cuenta que la empresa debe garantizar un entorno de trabajo saludable para el trabajador, podría ser necesario aplicar esta medida y tramitar un Expediente de Regulación de Empleo suspendiendo uno o varios contratos de trabajo. Pero también recomendamos señalar que existen causas económicas, organizativas y productivas, pues junto a la fuerza mayor se manifiestan todas ellas.
A saber que el procedimiento del ERTE o Expediente de Regulación Temporal de Empleo para suspender contratos de trabajo es necesario cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa a afectar.
Estamos a la espera de que el Gobierno concrete el Estado de Alarma que anunciado, y que legisle para clarificar supuestos y agilizar los trámites actuales, Pero hasta la fecha existen pues tres vías para suspender contratos de trabajo:
1.- LA DE MUTUO ACUERDO
Que hemos comentado. Se puede acordar lo que convenga siempre que no vaya en contra de los mínimos legales: flexibilidad, distribución irregular de jornada, cambios de vacaciones, etc.
2.- LA INDIVIDUAL O COLECTIVA SIN PERIODO DE CONSULTAS (negociación con los trabajadores):
Prevista en el artículo 45.1.i. que permite la suspensión individual del contrato de trabajo por fuerza mayor temporal, suspensión sin la obligación de retribuir. Es una opción que sólo aconsejamos si hay un cese gubernativo de la actividad laboral, porque está sujeta a la interpretación de la autoridad laboral y de los jueces. Estos pueden valorar esta acción como improcedente con bastante probabilidad si no se puede probar claramente la fuerza mayor.
Por ejemplo: que el gobierno cese la actividad en un colegio es una causa clara de fuerza mayor.
Por ejemplo: si un club de fútbol sólo necesita 1/3 de la plantilla debido a la reducción de espectadores, podría justificarse la reducción de jornada o suspensión de contratos por fuerza mayor.
Por ejemplo: si la empresa de limpieza o la de comedor se ve afectada por esa decisión del gobierno.
Si la autoridad laboral no aprueba que haya fuerza mayor en el plazo de 5 días (puede ser que no pueda cumplir ese plazo) deberá acudirse al expediente de regulación de empleo con periodo de consultas. Los efectos de la suspensión serán desde la fecha del hecho causante y los trabajadores podrán acudir al desempleo.
Si no se aprueba debe acudirse al tercer supuesto que es el de las causas objetivas.
3.- LA COLECTIVA POR CAUSAS OBJETIVAS (ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS Y PRODUCTIVAS) QUE EXIGE PERIODO DE CONSULTAS:
Que puede afectar a uno o varios trabajadores y por motivos económicos, técnicos, organizativos, productivos, como causa motivadora de la suspensión colectiva de los contratos de trabajo, y deberá ser informado a la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme como si de un despido colectivo se tratara.
El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores (o a quienes se nombre si no están elegidos, a través del procedimiento del artículo 41 ET), quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.
El empresario toma la decisión porque no necesita aprobación de la autoridad laboral. Lo que pasa es que si la autoridad laboral lo aprueba el SEPE otorgará el desempleo. Si no lo aprueba será la empresa la que tome la decisión y el juzgado acabará determinando si existen las causas.
Estamos ante una medida de carácter temporal, en la que puede existir confinamiento (por orden de la autoridad laboral) y aislamiento (por voluntad de la empresa o del trabajador). El confinamiento es un motivo que sí puede justificar un caso de fuerza mayor (que siempre tendremos que probar ante la autoridad administrativa o judicial). Las consecuencias de un aislamiento motivarían por el contrario motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción.
Estamos viendo que el confinamiento a personas que están infectadas de coronoravirus puede ser de alrededor de un mes, y las suspensiones que hemos hecho en este despacho en épocas de crisis han sido de hasta un año, y de hasta dos años explicando a la autoridad las razones de la temporalidad de la medida.
Importante también saber, y perdonen la redundancia, que aunque el contrato esté suspendido se puede suspender la suspensión del contrato de trabajo. Es decir, el trabajador puede estar en el desempleo con el contrato suspendido temporalmente, y de repente la empresa puede llamarle para uno, dos o varios días para que acuda a trabajar ante una necesidad de trabajo.
Dada la duración del virus sería más difícil que pudiera reclamar la extinción del contrato de trabajo por incumplimientos empresariales, con derecho a la indemnización por despido improcedente. Así, salvo que el trabajador probara que la empresa expone al trabajador a un riesgo evidente, parecería un poco atrevido pedir esta medida de extinción indemnizada.
Y la prueba parece imposible, pues nadie sabe con certeza cuando y como uno coge un virus.
Así, deberíamos estar a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de las conductas. En principio estaríamos ante una enfermedad común que puede contraerse en el cine, en el restaurante o en un funeral, y no necesariamente en el trabajo. Pero el Gobierno ha reconocido ya la condición de accidente de trabajo a cualquier baja para que el trabajador perciba la prestación de incapacidad temporal desde el primer día.
Decíamos que es necesario aplicar el sentido común y tomar decisiones proporcionadas a la situación. Un ejemplo teórico: si la empresa quiere enviar a un trabajador cerca de la zona afectada, y el trabajador se niega, la conducta podría ser sancionable por la empresa, pero la sanción debería ser proporcionada a los hechos y quizá un despido sería improcedente. En cambio una sanción de suspensión de empleo y sueldo parecería más razonable pero sería el juez en todo caso quien decidiría si es o no procedente tal sanción.
Así, el principio en derecho laboral es el de "solve et repete" (cumple y reclama), por lo que el trabajador debe obedecer y luego reclamar. Pero la situación es excepcional, por lo que con toda probabilidad se juzgaría a la situación con el tan conocido aforismo "in dubio pro operario" .
De todas formas, habrá que ver como se legisla dado que ya nos encontramos en un estado de alarma.
Además de la suspensión del contrato de trabajo también existe la posibilidad de reducir la jornada, es decir, es posible que la empresa reduzca temporalmente entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual.
Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor
Hoy, declarado el estado de alarma estamos a la espera que Consejo de Ministros determine como se concretan las medidas.
El sentido común es hacer caso a las recomendaciones del Gobierno.
Si desean comentar casos particulares contacten con nosotros.
Atentamente.
Josep Conesa Sagrera
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11/03/2020Las bajas por aislamiento se consideran accidente de trabajo (Real Decreto Ley 6/2020).
Razones médicas y logísticas del aislamiento domiciliario.