CUANTÍA, CÁLCULO Y CALCULADORA DEL RECARGO DE PRESTACIONES ACCIDENTES

COMO GESTIONAR UN ACCIDENTE LABORAL:

Si eres empresa o trabajador y estás interesado en saber más acerca de cómo gestionar un accidente o enfermedad profesional te ofrecemos más información en el siguiente link:

https://www.conesalegal.com/info/abogado-accidente-laboral

SE PUEDE ASEGURAR EL RECARGO DE PRESTACIONES?

La ley dice que no se puede asegurar. A pesar de ello conocemos alguna compañía que lo asegura. La cuantía de la prima suele ser elevada.

CÓMO SE SOLICITA EL RECARGO DE PRESTACIONES?

El recargo de prestaciones puede imponerlo la Inspección de oficio a a la empresa, o puede solicitarlo el trabajador directamente si la Inspección no ha actuado de oficio.

PLAZO PARA RECLAMAR EL RECARGO DE PRESTACIONES:

A tratarse como una prestación de la seguridad social se considera que el plazo para reclamar es de 5 años, que puede iniciarse desde que se concede la prestación de la seguridad social.

De todas formas la sentencia del Tribunal Supremo de 21/11/2019 que facilitamos en este link establece que el plazo de 5 años puede tener como fecha de inicio desde que el trabajador ha reclamado los daños y perjuicios.

LA SANCIÓN DE LA LISOS POR FALTA DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES:

Junto al recargo se impone también a la empresa una falta de las contempladas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social por infracción de la normativa en Prevención de Riesgos Laborales.

DEFENDER EL RECARGO DE PRESTACIONES:

JURISPRUDENCIA:

Sentencia sobre la posible acumulación de la sanción y el recargo de prestaciones.

DOCTRINA:

Hemos estudiado profundamente el recargo de prestaciones Para un estudio profundo del recargo y más información doctrinal transcribimos el siguiente trabajo de fin de máster que hemos realizado sobre el recargo de prestaciones:

MASTER DERECHO EUROPEO Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEO

Recargo

La reina regente María Cristina de Habsburgo-Lorena y Alfonso XIII

TÍTULO: UNA VISIÓN CRÍTICA DEL RECARGO DE PRESTACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL DESDE UNA PERSPECTIVA NACIONAL, EUROPEA E INTERNACIONAL

Autor: Josep Conesa Sagrera
European Union Law Master’s Degree – English specially.
Director: Antonia Navas Castillo.
Año: 2018

ÍNDICE

ABREVIATURAS: ………………………………………………………………………………..125

INTRODUCCIÓN:………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 126
EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL RECARGO DE PRESTACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL:………………… 129

2.1. Nacimiento y evolución normativa del recargo de prestaciones en España:………………………………………………………… 129

2.2. La convivencia del recargo de prestaciones ante el nacimiento y evolución de los derechos humanos y fundamentales en el contexto internacional:………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 133

2.3. Los Derechos Fundamentales en Europa:…………………………………………………………………………………………………………….. 136

2.4. Los evolución de los Derechos Fundamentales en España:………………………………………………………………………………….. 142

2.5. Garantías ante la vulneración de derechos humanos o fundamentales:………………………………………………………………… 143

2.5.1. Garantías institucionales:…………………………………………………………………………………………………………………………………… 143

2.5.1.1. OIT:………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 143

2.5.1.2. Agencia Europea de Derechos Fundamentales:………………………………………………………………………………………………. 143

2.5.2. Garantías judiciales internacionales ante la vulneración de derechos humanos:……………………………………………….. 143

2.5.2.1. Ante la Corte Internacional de Justicia:………………………………………………………………………………………………………….. 143

2.5.2.2. Ante la Corte Penal Internacional:………………………………………………………………………………………………………………….. 144

2.5.2.3. Ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:………………………………………………………………………………………….. 145

2.5.3. Garantías judiciales europeas ante la vulneración de un derecho fundamental: el TJUE:…………………………………. 147

2.5.3.1. El Recurso de anulación (artículo 263 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE):…………. 147

2.5.3.2. Petición de ilegalidad (artículo 277 TFUE):…………………………………………………………………………………………………… 148

2.5.3.3. Recurso por omisión (artículo 265 TFUE):…………………………………………………………………………………………………….. 148

2.5.3.4. El Recurso por responsabilidad extra-contractual (artículo 268 TFUE):………………………………………………………… 149

2.5.3.5. La Cuestión Prejudicial (artículo 267):…………………………………………………………………………………………………………… 149

2.5.4. Garantías judiciales internas ante la vulneración de un derecho fundamental:………………………………………………….. 150

2.6. Las responsabilidades de los EEMM ante el incumplimiento de la normativa y jurisprudencia europea:……………. 151

2.6.1. El uso de las “Prospective overruling” por el TJUE:…………………………………………………………………………………………. 152

EL CONCEPTO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA U.E.:…………………………………………………………….. 152

3.1. Definición de igualdad y no discriminación:………………………………………………………………………………………………………… 153

3.2. Marco normativo del derecho de igualdad y no discriminación:………………………………………………………………………….. 154

3.2.1. Marco internacional y europeo:…………………………………………………………………………………………………………………………. 155

3.2.1.1. Declaración Universal de derechos humanos:………………………………………………………………………………………………… 155

3.2.1.2. Convenio Europeo de Derechos Humanos:……………………………………………………………………………………………………. 155

3.2.2. Marco de la U.E.:………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 156

3.2.2.1. Tratado de la Unión Europea:…………………………………………………………………………………………………………………………. 157

3.2.2.2. Tratado Funcionamiento Unión Europea:……………………………………………………………………………………………………….. 157

3.2.2.3. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:…………………………………………………………………………. 158

3.2.2.4. Directivas europeas en materia de igualdad y no discriminación:………………………………………………………………….. 160

3.2.2.5. Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores:…………………………………………….. 161

3.2.3. Marco del Consejo de Europa:…………………………………………………………………………………………………………………………… 161

TIPOS DE DISCRIMINACIÓN:…………………………………………………………………………………………………………………………….. 161

4.1. La discriminación directa:……………………………………………………………………………………………………………………………………. 162

4.2. La discriminación indirecta:…………………………………………………………………………………………………………………………………. 163

4.3. Interpretación de la discriminación por los Tribunales Europeos (TJUE y TEDH):…………………………………………….. 164

4.4. La discriminación por acoso:……………………………………………………………………………………………………………………………….. 165

4.5. Excepciones y justificaciones a la discriminación directa e indirecta:…………………………………………………………………. 165

4.6. Las medidas de estrategia general, económica y social españolas en materia de accidentes de trabajo:…………… 169

(…)

SI ESTÁS INTERESADO EN VER TODO EL TRABAJO Y LAS CONCLUSIONES A LAS QUE HEMOS LLEGADO PARA CONOCER LAS FLAQUEZAS DEL RECARGO DE PRESTACIONES CONTACTA CON NOSOTROS PARA EXPLICARNOS TU INTERÉS:

ABREVIATURAS:

CDFUE: Carta de Derechos Fundamentales de la Union Europea.
E.: Constitución Española.
CEDH: Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia
CPI: Corte Penal Internacional.
DDFF: Derechos Fundamentales.
EEMM: Estados Miembros.
j. Fundamento jurídico.
: Nota.
LISOS: Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
PRL: Prevención de Riesgos Laborales.
C.: Tribunal Constitucional[1].
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos[2].
TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
G.S.S.: Tesorería General de la Seguridad Social.
TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea[3].
S.: Tribunal Supremo.
TUE: Tratado de la Unión Europea.

INTRODUCCIÓN:

El objetivo de este Trabajo de Máster Universitario en Unión Europea por la UNED, acabado en 2018, es investigar las actuales flaquezas jurídicas de la figura del recargo de prestaciones desde una óptica nacional, europea e internacional, poniendo en tela de juicio la validez de esta figura.

En este trabajo sólo se cuestiona esta institución porque ninguna de mis opiniones o conclusiones pretenden despreciar, ningunear, restar importancia, a la necesidad de prevenir los accidentes de trabajo por falta de medidas de seguridad. Es evidente que el derecho fundamental a la vida y a la integridad física debe estar presente por supuesto en el ámbito del trabajo.

Considero no obstante que el fin no justifica los medios, tanto en la vida como en la vertiente punitiva de la prevención de los riesgos laborales. Ello por cuanto, sobre todo hoy, existen medidas mucho más eficaces y justas para concienciar, prevenir y compensar los daños de accidentes de trabajo.

La sistemática que he seguido, en una primera fase, ha sido contextualizar el recargo de prestaciones dentro de su evolución cronológica legal, por lo que dado que sus orígenes son anteriores a la construcción de la Unión Europea, ha sido necesario hacer una introducción histórica de sus orígenes, para luego encuadrarlo dentro de la legislación europea y actual legislación nacional. De igual forma he procedido para situarlo dentro de las garantías judiciales que han surgido desde su nacimiento. Esta primera fase me parece muy importante dado que el recargo nació en 1.900, mucho antes que se reconocieran y se sistematizaran expresamente los derechos humanos o fundamentales, como tales, en un texto específico, constitución o tratado internacional.

La segunda fase está dedicada a la explicación conceptual del recargo.

La tercera fase se centra en el análisis de las posibles vulneraciones de los derechos fundamentales en que podría incurrir actualmente el recargo de prestaciones desde la perspectiva tanto nacional, como Europea y del Consejo de Europa.

La línea de investigación es la validez actual del recargo de prestaciones.

La metodología que he empleado es la siguiente:

Primero el lector podrá adquirir un conocimiento preciso de como se han configurado jurídicamente tanto el recargo de prestaciones, como los derechos humanos y fundamentales que le han seguido. Para ello he situado cronológicamente al recargo de prestaciones en el marco jurídico anterior y posterior a la aparición de los derechos humanos y fundamentales. El objetivo ha sido situar esta institución en la realidad del momento de su nacimiento, para que puedan entenderse tanto sus orígenes como su configuración, y luego valorarlo y compararlo en el marco actual Europeo y del Consejo de Europa.

Después, profundizo en el marco normativo actual de los principios de igualdad y no discriminación. Relaciono las garantías judiciales que han aparecido con posterioridad al nacimiento del recargo de prestaciones, pormenorizando las alternativas, procedimientos y requisitos para poder acudir a los tribunales. El objetivo ha sido tanto remarcar la normativa, como esas garantías judiciales que no existían cuando nació el recargo de prestaciones, y explicar las alternativas actuales disponibles al particular, empresario o trabajador para acudir a defender sus derechos ante los tribunales.

Finalmente primero realizo un estudio de las flaquezas del recargo de prestaciones desde la perspectiva nacional, Europea y del Consejo de Europa, en relación a los principios de legalidad, taxatividad, razonabilidad, proporcionalidad, y también enjuicio su idoneidad, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto. Y acabo analizando la posible discriminación que provoca el recargo de prestaciones por razón de edad, de cualquier otra condición, de género y de nacionalidad.

La hipótesis de trabajo es la nulidad del recargo de prestaciones por inconstitucional y por vulnerar derechos fundamentales.

En cuanto a las fuentes de información que he utilizado ha sido:

Legislación aplicable, tanto europea como nacional. Debo destacar que, dado que el nacimiento del recargo de prestaciones fue en el año 1.900, he utilizado textos legislativos bastante antiguos para poderlo contextualizar históricamente.

Doctrina, en muchos casos de autores especialistas en derecho laboral y conocedores de la figura del recargo prestaciones. No obstante, aunque existe abundante doctrina específica sobre el recargo de prestaciones, ninguna he encontrado que lo encuadre dentro del contexto europeo. Tampoco existe doctrina que haya planteado hipótesis cuantificándolo, por lo que he tenido que desarrollar herramientas de cálculo propias para evidenciar que el recargo plantea algunas dudas de validez en relación a los derechos fundamentales.

Jurisprudencia, tanto nacional como Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Estadísticas de Eurostat y de los Informes anuales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y del Instituto Nacional de Estadística relacionados con la accidentalidad laboral. Ha sido imposible encontrar estadísticas específicas del recargo de prestaciones a pesar de haberlas requerido a la Tesorería General de la Seguridad Social tanto personalmente a través de los cauces señalados en su web (https://goo.gl/2WnT4N), como a través alguna Patronal.

EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL RECARGO DE PRESTACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL:

2.1. NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL RECARGO DE PRESTACIONES EN ESPAÑA:

El sistema de previsión social puede decirse que nació en España con la “Ley Dato”[4] o Ley 30/01/1900, en la que por primera vez se establecieron indemnizaciones tasadas para los trabajadores en caso de accidentes de trabajo en un intento “de paliar, de alguna manera, las consecuencias económicas que los accidentes de trabajo tenían para los trabajadores y sus familias en caso de incapacidad o muerte.”[5]

En esa época no existía un sistema de previsión social que otorgara al trabajador pensiones de incapacidad en caso de accidentes, así que el sistema de previsión de la Ley Dato establece lo que hoy se considera como los inicios del sistema de seguridad social español.

El trabajador podía reclamar penalmente la responsabilidad penal del empresario si el accidente era fruto de una acción dolosa, imprudente o negligente del empresario que constituyera un delito o una falta con arreglo al Código Penal[6]. También podía ejercitar las acciones de daños y perjuicios contempladas en el Código Civil[7], pero ante las dificultades probatorias que tenía el trabajador ante un accidente[8], que impedía que se le compensaran los daños, la Ley Dato tasó las indemnizaciones[9] a lo previsto en esa Ley. Es decir, limitó su cuantía a lo establecido por ley estableciendo el “principio de inmunidad” del empresario, que significaba que el trabajador sólo podía reclamar las indemnizaciones previstas en ese texto, y el empresario conocía previamente cual era el montante económico de su responsabilidad.

Además de esas indemnizaciones por muerte o incapacidad que siempre se devengaban en caso de accidentes, éstas se incrementaban en un 50% cuando el accidente ocurría por falta de medidas de seguridad, estableciendo el artículo 5.5 que “las indemnizaciones determinadas por esta Ley se aumentarán en una mitad más de su cuantía, cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obras cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución…“.

Así nació el recargo de prestaciones a la seguridad social.

Cabe mencionar que este sistema de tasación de las indemnizaciones podía ser asegurado voluntariamente por el empresario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de esa misma Ley, y fue con la Ley de Accidentes de trabajo de 1932[10] (en el contexto de la II República[11]) cuando se convirtió en obligatorio asegurar esas indemnizaciones, lo que dio lugar a la entrada de las Mutuas Patronales.

Este sistema, con algunas variaciones, se mantuvo en las posteriores normas de accidentes de trabajo que sucedieron a esta ley[12], pero fue a partir del Texto refundido de 22 de Junio de 1.956[13] , y definitivamente con Ley articulada de la Seguridad Social de 1.966[14], cuando se rompió el “principio de inmunidad”, declarándose abiertamente compatibles las reclamaciones civiles y penales con el lo previsto en estas disposiciones, y cuando empieza a coexistir el recargo de prestaciones con las reclamaciones civiles y las sanciones administrativas y penales que pudieran derivarse de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales[15].

La Ley de Seguridad Social de 1.966[16], en su artículo 147, por primera vez configuró la cuantía del del recargo de prestaciones a través de un porcentaje[17], y estableció la novedad que el recargo de prestaciones no pudiera ser asegurado por el empresario[18].

En 1972, el artículo 15 de la Ley de Financiación y Perfeccionamiento de Prestaciones[19] extendió el recargo de prestaciones a cualquier prestación, y finalmente, la definición contenida en la Ley General de la Seguridad Social de 1.974[20] permanece hoy, con una redacción anterior a la Constitución Española en 1978, en artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994[21], y vigente artículo 164 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015[22].

Esta redacción establece en el apartado 1 que: “Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.”

También se mantiene la prohibición de asegurar el recargo en su apartado 2: “La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.”.

Y en su apartado 3 establece que “La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracciones.”.

Estas previsiones normativas vienen reforzadas por el artículo 42.3 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales[23], que establece que “Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema.”

Así pues, el recargo de prestaciones a la seguridad social por falta de medidas de seguridad nace en España el año 1.900 en unos tiempos en los que los trabajadores tenían muy difícil reclamar daños y perjuicios al empresario en caso de accidentes de trabajo.

En esos años existía una práctica ausencia de normativa laboral que regulara las condiciones laborales y/o reconociera derechos a los trabajadores[24], y además ni los ciudadanos en general, ni los trabajadores en particular, gozaban de la protección de los derechos fundamentales, ya fuera a través de una Constitución[25] o a través de otros instrumentos internacionales aprobados por España.

Pocos derechos estaban reconocidos a los trabajadores: no había ni derechos humanos ni libertades fundamentales.

Las indemnizaciones previstas por la Ley Dato y el recargo de prestaciones nacieron precisamente para otorgar un mínimo de dignidad al trabajador, ante la gravedad de un accidente de trabajo que le causara una incapacidad o la muerte, y ante la dificultad que tenía para que le fuera reparado el daño. Cuando nació el recargo de prestaciones, “en esa época se desconocía en el lenguaje político-jurídico el significado o no se utilizaba la expresión “dignidad”; simplemente no se aplicaba al hombre, a la persona humana, sino a otras realidades”[26], y por tanto, tampoco a los trabajadores que no tenían prácticamente reconocidos derechos ni a finales del siglo XIX, ni a principios del XX, pues “la dignidad humana o dignidad de la persona empezó a ser una expresión utilizada por la doctrina constitucional y a aparecer en los textos legislativos y constitucionales en la década de los treinta, pero indudablemente su generalización tuvo lugar a partir de mediados de los cuarenta”[27].

Desde entonces la evolución de los derechos humanos y libertades fundamentales ha sido muy amplia en Europa, progreso que tampoco llegó a España hasta después de la Dictadura de Francisco Franco y la proclamación de la Constitución Española en 1978.

2.2. LA CONVIVENCIA DEL RECARGO DE PRESTACIONES ANTE EL NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL:

Fue después de la Segunda Guerra Mundial, con el nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas y su Declaración Universal de Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948, cuando los derechos humanos se incorporan jurídicamente al Derecho internacional. Mucho después, por tanto, al nacimiento del recargo de prestaciones en el año 1.900.

Esa proclama tiene pues la intención de sentar unos principios universales para la dignidad del hombre, y conociendo el contexto histórico de esos años es significativo el Preámbulo de la Declaración cuando subraya que la piedra angular de los derechos del hombre es su dignidad:

“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias;

Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión;

Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones;

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y

Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso

LA ASAMBLEA GENERAL proclama la presente DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.”

Así lo señala igualmente el artículo 1 de la Declaración: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”

Los Derechos Humanos son pues aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que tiene toda persona física por el simple hecho de serlo, con independencia de factores particulares como el estatus, sexo, orientación sexual, etnia o nacionalidad.

Los Derechos Humanos se consideran Derecho Natural o iusnaturalismo, es decir, que se distingue del derecho positivo (o conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía u órgano estatal que ejerce una función legislativa) porque defiende la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia, y que afectan y comprenden a todo ser humano, sea del país que sea.

En cambio, los Derechos Fundamentales son los derechos que un país (o varios mediante un Tratado Internacional) otorga u otorgan a sus habitantes, por medio de sus respectivas Constituciones (o Leyes equivalentes en rango), y que gozan de la máxima protección jurídica ante los jueces y tribunales de ese país (o del Tribunal Internacional creado al efecto).

Así, también después de la Segunda Guerra Mundial en 1949, se creó el Consejo de Europa con el propósito de defender la paz, la justicia, la unión de sus miembros para la consecución del progreso económico y social, el estado de derecho y los reconocimientos de derechos humanos y libertades fundamentales. Esta organización intergubernamental, no perteneciente a la Unión Europea, cuyos tratados internacionales ratificó España para en 1977 para ingresar en ella, proclamó en 1950 el “Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales” (CEDH), incorporando y ampliando su catálogo de derechos a través de posteriores “Protocolos adicionales”.

Esta organización internacional constituyó también al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que no es pues una institución de la Unión Europea, como garantía para velar por el cumplimiento de los derechos y libertades del CEDH.

2.3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EUROPA:

Los derechos fundamentales en la Unión Europea no han sido sistematizados en un texto hasta el año 2.000, con la promulgación de la “Carta de Derechos Fundamentales de la Union Europea”[28] (CDFUE). Ello obedece más a razones políticas que a explicaciones jurídicas, pues hay que tener en cuenta que la especial configuración de la Unión Europea, hecha a través de tratados internacionales en los que los Estados Miembros (EEMM) ceden soberanía a la U.E., lo que provoca que los EEMM sean reticentes a ceder más soberanía o competencias de las que debieren en función de sus propios intereses estatales.

Ante esta situación, y a pesar de las muchas críticas en contra de la U.E. que puedan escucharse y leerse actualmente en los medios de comunicación, tanto los EEMM como sus ciudadanos deberían ser conocedores que Instituciones de la U.E., como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), han realizado una gran labor de reconocimiento de los derechos fundamentales. A pesar de que la U.E. está limitada a juzgar únicamente legislación europea (es decir, sólo aquellas competencias que ha sido cedidas por los EEMM a la U.E. y no aquellas no cedidas que siguen siendo internas), sus instituciones han tenido la habilidad y la inteligencia de hacer valer los derechos fundamentales dentro de la U.E. sin tan siquiera tener como instrumento ningún texto legislativo sistematizado donde agarrarse.

En 1951 por ejemplo, el TJUE afirmó en el Asunto Stork vs Alta Autoridad 1959 y el Asunto Stork vs Alta Autoridad Geitling y otros 36/59 y 13/60, que el Derecho Comunitario es un derecho autónomo que no precisa de la concurrencia de otros ordenamientos para su validez. Ello significa que se considera un ordenamiento jurídico autónomo con sus propios principios y derechos.

En 1969, el TJUE reconoció ya a los derechos fundamentales como principios generales del ordenamiento europeo a través del Asunto Stauder, y en 1970, mediante el Asunto Internationale Handelgesellshaft, el TJUE reconoció que las tradiciones constitucionales de los EEMM formaban parte del ordenamiento jurídico europeo.

En 1974, en el Asunto Nold, el TJUE habla de las tradiciones constitucionales de los EEMM y de los tratados firmados por los EEMM como guía de interpretación a la hora de juzgar DDFF, e incorpora el concepto de “otros instrumentos internacionales” para interpretar y juzgar los derechos fundamentales[29]. En 1979, en el Asunto Hauer, volvió a hacer referencia al concepto de “otros instrumentos internacionales” a los que los EEMM se han adherido (como la Convención Europea de DDFF de 1950) para usarlos como criterios materiales y estándares de protección de DDFF dentro de la UE.

Esa evolución de la jurisprudencia del TJUE alcanza un hito con el Asunto Simmenthal[30], en 1978, cuando el TJUE establece el principio de primacía del derecho comunitario. Si bien esta sentencia no trata derechos fundamentales, establece este importante principio regulador de las relaciones entre los ordenamientos internos de los EEMM y el derecho comunitario. El TJUE establece que en virtud de este principio el juez nacional puede inaplicar una norma nacional que contradiga o vaya en contra de una norma comunitaria, sin esperar a que el legislador nacional elimine su normativa interna contraria al ordenamiento europeo. Es decir, los tribunales internos están obligados a aplicar el derecho de la U.E. si existe conflicto entre la normativa interna y la normativa europea. Esta regla es de aplicación también a los derechos fundamentales reconocidos en el ordenamiento de la U.E.

Esa evolución y tendencia a reconocer los derechos fundamentales en Europa hace necesario hacer somera referencia a las consecuencias y roces que existen y seguirán existiendo (al menos hasta que no haya una amplia y decidida cesión de competencias a favor de la U.E.) entre los ordenamientos internos y el ordenamiento de la U.E., sobre todo, y por ser “materia sensible”, entre las normas del Derecho Constitucional interno (incluidos los derechos fundamentales que contienen), y las normas del ordenamiento europeo.

Ya en el Asunto Frontini, 1973, por ejemplo, el Tribunal Constitucional italiano, afirmó que la Comunidad no disponía de una competencia que le permitiera, en su caso, violar los derechos inalienables de la persona humana.

En el Asunto Solange I, 1984, la Tribunal Constitucional Federal de Alemania afirmó que el Derecho comunitario, al no disponer de un catálogo de derechos al que someterse, podría, hipotéticamente, vulnerar algunos de los derechos constitucionales que estaban en la base misma del ordenamiento constitucional nacional.

La consecuencia jurídica era, pues, que los Tribunales Constitucionales de Italia y Alemania entendían que debían reservarse una competencia de revisión sobre las normas comunitarias que pudieran violar los derechos fundamentales insertos en el ordenamiento constitucional.

Tales posturas constitucionales han sido rectificadas en gran parte con el Asunto Granital, 1984 en Italia; en el asunto Solange II, 1986, en Alemania, donde el Tribunal Constitucional Federal alemán afirma que “Si hay un nivel de protección válido en la UE, no hace falta entrar a valorar”; y en el asunto Soviet 1989, también en Alemania, donde el Tribunal Constitucional Federal alemán acabó afirmando que respetaba la jurisdicción europea, pero afirmaba que debía existir una reserva competencial última por si finalmente no se respetaran los DDFF.

Avanzando pues de forma cronológica en esa evolución de los derechos fundamentales en Europa, y en el marco del Derecho Originario de la Unión Europa, no es hasta 1986 cuando se vislumbra, por primera vez, la preocupación por la protección de los derechos fundamentales al especificar en el Preámbulo del Acta Única Europea[31] que “decididos a promover conjuntamente la democracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y en a Carta Social Europea, y en particular la libertad, la igualdad y la justicia”[32]. Con posterioridad el Tratado de Maastricht o Tratado de la UE 1992 estableció en su artículo 6 que la U.E. respetará “los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los DDHH 1950” (reconocimiento ya anticipó el TJUE en los Asuntos Nold[33] y Asunto Hauter).

Y es en 1997 cuando el Tratado de Amsterdam consolidó el status de ciudadano comunitario, y reconoció los derechos sociales, tales como un mayor reconocimiento al principio de igualdad entre hombres y mujeres, introduciendo incluso la discriminación positiva.

Finalmente es en 2000, por primera vez, cuando el Consejo Europeo consiguió elaborar un texto recogiendo los derechos fundamentales de la U.E.: “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” (CDFUE), más conocida como La Carta. No obstante, este texto nació inicialmente sin fuerza jurídica vinculante para los EEMM al no ser incorporada ni a los Tratados, ni al Derecho Comunitario.

La Carta trató de incorporarse a la Constitución para Europa en 2004, pero dicha constitución europea fracasó consecuencia de los resultados negativos de los referendos para su ratificación celebrados en Francia y Holanda.

Visto con perspectiva, en los tiempos actuales en los que tanto se critica la eficacia del derecho europea en la defensa de los derechos fundamentales, no deja de sorprender como a pesar de las dificultades para que los EEMM se pongan de acuerdo, las instituciones de la U.E. siempre encuentran alternativas para avanzar inexorablemente hacia el reconocimiento total de los derechos fundamentales. Incluso con el atrevimiento de crear una Constitución Europea que lamentablemente, y por muy poco, no se erigió como texto constitucional supra-nacional. Entretanto pues, hay que esperar a ver la U.E. persiste y consigue alcanzar este importante hito normativo, o si por el contrario más “exits” después del Brexit impiden una U.E. con Constitución propia.

En una de esas alternativas pues, la U.E. consiguió en el Tratado de Lisboa en 2009 establecer que La Carta tuviera finalmente eficacia jurídica vinculante entre los EEMM, pues dicho texto reformó el artículo 6 del Tratado de la U.E. estableciendo su actual redacción, la cual afirma sin lugar a dudas que: “La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados.”.

Incluso se atrevió a afirmar (articulo 6.2) que la Unión se adherirá al CEDH. Tratándose de un texto de otra Organización Internacional, el TJUE, en su Opinión 2/94, estableció que la UE no tiene la competencia como para ejercer un acto de adhesión a la CEDH. Y así lo ratificó en su sentencia Asunto Servet Kamberaj C-571/10, del 24 de abril de 2012, pronunciando que «La referencia que hace el artículo 6 TUE, apartado 3, al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, no obliga al juez nacional, en caso de conflicto entre una norma de Derecho nacional y dicho Convenio, a aplicar directamente las disposiciones del Convenio y a no aplicar la norma de Derecho nacional incompatible con el mismo.».

Es un claro ejemplo del medio camino en el que se encuentra la U.E., cuyas instituciones hacen esfuerzos para conseguir un ordenamiento supranacional, cosechando fracasos cuando lo intentan “por la puerta principal” (como lo hizo con la Constitución Europea), teniendo que conseguir avances “por la puerta de atrás” (como el Tratado de Lisboa y la reforma de este artículo 6 del Tratado de Roma).

Las Instituciones Europeas se encuentran muy a menudo con el freno de los EEMM, quienes no se atreven a ceder más soberanía de la que pueden, deben, o quieren, de acuerdo con sus propios intereses políticos internos. Sirvan de ejemplo las dos salvaguardas que contiene este artículo 6 del Tratado de Roma tras la reforma del Tratado de Lisboa, y que recogen claramente las reticencias que tienen los EEMM a la creación de ese ordenamiento supra-nacional. La primera:“las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados”. Y la segunda: “la adehesión de Unión al CEDH no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados”.

Y a pesar de todo, tal y como queda establecido en este artículo 6 en su apartado 3, los EEMM han logrado estar de acuerdo en poner por escrito que los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados Miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.

Y en ese juego de derechos fundamentales nacionales (Constituciones nacionales), europeos (CDFUE), e internacionales (CEDH), el TJUE sigue dando oportunas palas de remo interpretando y lidiando los roces entre ordenamiento interno, ordenamiento europeo y ordenamiento internacional.

Buen ejemplo de ello han sido el Asunto Melloni[34], 2013, en el que el TJUE afirma que el standard europeo de derechos fundamentales es el que debe aplicarse, y no el de los EEMM aunque ese standard nacional tenga una protección más elevada que el de la U.E. Y alcanza el TJUE esa conclusión aún conociendo que el artículo 53 de la CEDH establece que el standard de derechos fundamentales de la CEDH no debe ser límite o perjudicar a los derechos fundamentales de los EEMM[35].[36]

Podemos decir, pues, que hoy el recargo de prestaciones debe ser interpretado no tan sólo teniendo en cuenta los antecedentes históricos de sus inicios, sino también teniendo en cuenta la evolución social, política y legislativa que ha vivido España. Y no tan sólo desde la óptica de la legislación y jurisprudencia española, sino también necesariamente desde la óptica de la normativa y jurisprudencia tanto de la U.E. como del Consejo de Europa. El nacimiento del recargo de prestaciones es anterior pues al reconocimiento legal del derecho a la dignidad de las personas, y anterior a la comentada evolución de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el ámbito internacional, incluyendo la U.E.

2.4. LOS EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN ESPAÑA:

Por las circunstancias histórico-políticas de nuestro país, y a diferencia de Europa como hemos visto, durante el régimen franquista España permanece ajena a todos estos avances en materia de reconocimiento de derechos humanos y derechos fundamentales, y no es hasta la proclamación de la Constitución Española en 1.978 cuando reconocen definitivamente y con garantías los derechos y libertades fundamentales.

Se podría decir que en su día la Ley Dato fue muy avanzada en el momento en que se proclamó, por esa citada intención de reconocer en cierta manera los derechos y la dignidad de los trabajadores. Pero luego España entró en un desierto en lo que se refiere al reconocimiento de derechos humanos y libertades fundamentales.

Y no fue pues hasta 1.978, cuando en su Título I artículo 10 de la Constitución Española, se reconoce el derecho fundamental a la dignidad de la persona como piedra angular del sistema de valores fundamentales, y el valor de los Tratados Internacionales como criterio de interpretación de los derechos y libertades constitucionales. Tal reconocimiento a la dignidad atañe obviamente también a los trabajadores.

Además, su artículo 14 recoge el derecho a la igualdad ante la ley, consagrando en este artículo “la igualdad formal, que junto con el reconocimiento de igualdad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 C.E.), la igualdad real y efectiva (art. 9.2 C.E.) y las menciones específicas a la igualdad que encontramos a lo largo del texto constitucional, representan la consagración constitucional de este valor, principio y derecho esencial en el sistema democrático.”[37].

Pero durante el régimen franquista, España fue una burbuja dentro del panorama europeo e internacional. La legislación de esa época permanece ajena a la evolución de muchos países en el reconocimiento de los derechos humanos y libertades fundamentales, y el texto actual de recargo de prestaciones se redactó sin coexistir con derechos fundamentales. La actual redacción es anterior incluso a la constitución española[38] de 1978, cuando no existía ninguna de las garantías legales, judiciales, o instituciones que comentaré a continuación.

2.5. GARANTÍAS ANTE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS O FUNDAMENTALES:

Todo este marco normativo nacional y europeo han otorgado a los estados y ciudadanos europeos (incluidos trabajadores y empresarios) garantías jurisdiccionales a las que se puede acudir si se produce una vulneración de sus derechos humanos o fundamentales.

2.5.1. GARANTÍAS INSTITUCIONALES:

2.5.1.1. OIT:

Sólo a modo de referencia dada su importancia histórica en el mundo laboral, la OIT fue creada en 1919, y es una única agencia “tripartita” de la ONU, porque reúne a gobiernos, empleadores y trabajadores de 187 Estados Miembros cuyo objetivo es establecer las normas del trabajo, formular políticas y elaborar programas promoviendo el trabajo decente de todos, mujeres y hombres.

2.5.1.2. AGENCIA EUROPEA DE DERECHOS FUNDAMENTALES:

La Agencia Europea de Derechos Fundamentales (FRA) proporciona a los responsables de la toma de decisiones nacionales y de la U.E. asesoramiento independiente, contribuyendo así a que la creación de debates, políticas y legislación en materia de derechos fundamentales sea mejor informada y más específica.

2.5.2. GARANTÍAS JUDICIALES INTERNACIONALES ANTE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS:

2.5.2.1. ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA:

La Corte Internacional de Justicia (CIJ), también llamada Tribunal Internacional de Justicia, es el principal órgano judicial de la ONU.

Sus funciones principales son resolver por medio de sentencias las disputas que le sometan los Estados (procedimiento contencioso) y emitir dictámenes u opiniones consultivas para dar respuesta a cualquier cuestión jurídica que le sea planteada por la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, o por las agencias especializadas que hayan sido autorizadas por la Asamblea General de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas (procedimiento consultivo).

La jurisprudencia internacional es una fuente del Derecho, es decir, no crea derecho, sino que es sólo un «medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho» (art. 38, 1, d) del Estatuto de la CIJ). Los dictámenes, junto con las decisiones en asuntos contenciosos, forman parte de esta jurisprudencia internacional que tiene como principal función la de servir como elemento de interpretación del Derecho Internacional. Ello por cuanto ambas resoluciones han sido tratadas como iguales, creando ambas jurisprudencia.

Se cita aquí esta Institución internacional por razones históricas, pero no voy a profundizar en ella por no ser objeto de estudio dado que ninguna persona individual, física o jurídica, puede recurrir a la Corte, ni en la vía contenciosa ni en la consultiva; y también porque, a la práctica, la eficacia de sus resoluciones se ve cercenada por la desgana de las partes condenadas en respetar sus sentencias, o por la imposibilidad del Consejo de Seguridad para imponer las consecuencias del juicio, muy especialmente si el fallo va en contra de los intereses de uno de los cinco países miembros del Consejo de Seguridad que tiene el poder del veto sobre cualquier decisión.

2.5.2.2. ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL:

La Corte Penal Internacional (CPI), también llamado Tribunal Penal Internacional, es un tribunal de justicia internacional permanente cuya misión es perseguir y juzgar los más graves crímenes, cometidos por individuos, en contra del Derecho Internacional, tales como crímenes de genocidio, de guerra, de agresión y de lesa humanidad.

CPI tiene personalidad jurídica internacional, y no forma parte de las Naciones Unidas, aunque jurídicamente se relaciona con ella en los términos que señala el Estatuto de Roma, su norma fundacional. Tiene su sede en la ciudad de La Haya, en los Países Bajos, y aunque la idea iba gestando después de la Primera y Segunda Guerra Mundial, teniendo su fundamento original en los tribunales internacionales establecidos en Núremberg y Tokio, nació en los albores de la ONU con la intención que complementara a la CIJ en materia criminal haciéndose realidad ante los graves acontecimientos de genocidio en Yugoslavia (1991-1995) y Ruanda (1994).

También se hace una breve referencia a este organismo por tratase de un hito en la defensa de los derechos humanos, pero tampoco voy a profundizar en él al no tratarse de una vía donde se pueda acudir para defender derechos fundamentales, sino crímenes. Además, tampoco el ciudadano puede ser parte actora porque el procedimiento de investigación de los hechos se inicia: por remisión de un Estado Parte a la Corte de una situación particular; por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (donde se aplica el veto invertido); o de oficio por el Fiscal de la Corte.

2.5.2.3. ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS:

El CEDH recoge en su Título I un catálogo de derechos fundamentales, que las partes contratantes reconocen a toda persona que esté bajo su jurisdicción; adiciona unos Protocolos que recogen otros derechos y libertades (que no todos los estados signatarios del CEDH ratifican); y con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que resultan a las partes signatarias del Convenio y de los Protocolos crea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDDHH) (Título II, artículo 19).

Este Tribunal sí admite demandas individuales (artículo 34 CEDH). Es por ello que sí es importante profundizar en él dado que cualquier trabajador o empresario puede acudir a él para defender sus derechos laborales[39].

Así, cualquier persona física, organización no gubernamental (asociaciones, fundaciones, sociedades, etc…), o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las “Altas Partes Contratantes” (así llama el convenio a los Estados signatarios del CEDH o de sus Protocolos), puede interponer una demanda ante el TEDDHH.

Para ello tiene que agotar las vías internas, y una vez agotadas debe interponer el recurso ante el TEDDHH antes de los 6 meses desde la fecha de la decisión interna definitiva (Artículo 35).

En cualquier fase del procedimiento el TEDDHH puede rechazar cualquier demanda que considere inadmisible (demandas anónimas; demandas que ya hayan sido examinadas anteriormente o ya sometida a otra instancia internacional de investigación o de acuerdo, y que no contenga hechos nuevos; demandas manifiestamente mal fundadas o abusivas, o incompatibles con las disposiciones del Convenio o de sus Protocolos; o demandas en las que el demandante no haya sufrido un perjuicios importante, a menos que el respeto a los derechos humanos garantizados por el Convenio y sus Protocolos exija un examen a fondo de la demanda siempre que el Tribunal nacional haya examinado el asunto).

En cualquier fase del procedimiento el TEDDHH también puede ponerse a disposición de las partes para conseguir un acuerdo amistoso, procedimiento que será confidencial, y que en caso de alcanzarse se archivará el asunto con una breve exposición del asunto y de la solución adoptada.

Cualquier “Alta Parte Contratante” cuyo nacional sea parte demandante tendrá derecho a presentar observaciones por escrito y a participar en la vista. Incluso, el Tribunal puede invitar a otra Alta Parte Contratante a intervenir en el asunto.

El TEDH procederá a un examen contradictorio del caso con los representantes de las partes, pudiendo incluso indagar en el asunto, para lo cual las Altas Partes Contratantes deberán colaborar. Todo ello al objeto de valorar si se vulnera algún derecho contenido en el CEDH o en alguno de sus Protocolos.

Salvo que el Tribunal decida otra cosa por circunstancias excepcionales, la vista será pública.

Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos, y si el derecho interno sólo puede reparar de forma imperfecta las consecuencias de tal violación, el Tribunal concederá si procede, una satisfacción equitativa.

Sólo en casos excepcionales cualquier parte en el asunto podrá solicitar la remisión del asunto a la Gran Sala en el plazo de 3 meses desde la sentencia. Ello será posible siempre que ésta admita que se está planteando una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o de sus Protocolos o una cuestión grave de carácter general.

Las Altas Partes Contratantes se comprometen a cumplir las sentencias definitivas de la Sala o de la Gran Sala, en que sean partes, y el Comité de Ministros (el órgano de decisión del Consejo de Europa constituido por los ministros de Asuntos Exteriores de los Estados miembros) velará para su ejecución.

Aunque puede emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Protocolos, sólo el Consejo de Ministros tiene facultad iniciar esa vía.

2.5.3. GARANTÍAS JUDICIALES EUROPEAS ANTE LA VULNERACIÓN DE UN DERECHO FUNDAMENTAL: EL TJUE:

Las opciones que tiene hoy el particular para defender sus derechos fundamentales en la Unión Europea son ante el TJUE. Ello implica que esos derechos fundamentales serán juzgados siempre dentro del ámbito de competencias de la U.E.

Las opciones que tiene ante este tribunal son las siguientes:

2.5.3.1. EL RECURSO DE ANULACIÓN (ARTÍCULO 263 DEL TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA (TFUE):

Este recurso puede interponerse contra actos legislativos que no sean recomendaciones ni dictámenes (vicios sustanciales de forma; violación de tratados; ejecuciones o desviaciones de poder), y lo puede interponer tanto sujetos privilegiados, llamados así porque pueden siempre iniciar acción aunque el acto vaya dirigido a otro (los EEMM, el Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisión, el Tribunal de Cuentas, el Banco Central Europeo o el Comité de las Regiones), como sujetos no privilegiados: cualquier persona física o jurídica contra actos que sea destinataria y le afecten directa e individualmente, o actos reglamentarios que le afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución.

Pueden interponer tal recurso en el plazo de dos meses desde su publicación o su conocimiento.[40]

Los efectos de la estimación de tal recurso es la anulación del acto europeo, con efectos retroactivos, es decir, con efectos ex-tunc o ab initio, y puede producir efectos erga ommnes[41]

2.5.3.2. PETICIÓN DE ILEGALIDAD (ARTÍCULO 277 TFUE):

Para el caso que el plazo previsto para recurso de anulación haya vencido, las partes (también personas físicas o jurídicas) podrán alegar en juicio que no se aplique ese acto por alguna de las ilegalidades del artículo 263 (vicios sustanciales de forma; violación de tratados; ejecuciones o desviaciones de poder), recurriendo al TJUE.[42]

Se exige también que el acto afecte a la parte de forma directa e individual, y que tal acto sea de alcance general (actos del artículo 289 y 290 TFUE).

2.5.3.3. RECURSO POR OMISIÓN (ARTÍCULO 265 TFUE):

Este recurso se puede interponer cuando se considere que el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión o el Banco Central han violado los Tratados.

Están legitimados para interponer tal recurso los EEMM y las Instituciones de la U.E., pero también cualquier persona física o jurídica cuando crea que existe una omisión de realizar algún acto por parte de esas instituciones (siempre que no sean dictámenes o recomendaciones).

Aunque el TFUE no establece ningún plazo, el TJUE ha dictaminado que tal recurso debe interponerse en un tiempo razonable.

El recurso debe interponerse realizando una solicitud a la Institución para que cumpla, requiriéndole. Si en dos meses no ha cumplido, el solicitante tiene 2 meses más para acudir al TJUE a través de este recurso, eso sí, con la obligación de probar que la Institución debió actuar.

Este recurso es incompatible con el recurso de anulación del artículo 263, es decir, si se acude al 263 y se desestima la demanda, no se puede luego intentarlo de nuevo alegando en un recurso por omisión que no se ha actuado[43].

2.5.3.4. EL RECURSO POR RESPONSABILIDAD EXTRA-CONTRACTUAL (ARTÍCULO 268 TFUE):

De acuerdo con el artículo 370 del TFUE la U.E. puede ser responsable de daños y perjuicios, contractual o extrancontractualmente. Las personas afectadas están legitimadas activamente para interponer este recurso ante el TJUE siempre que sea este el competente, pues en materia contractual deberá estarse a lo allí determinado, y en materia extra-contractual lo será por los daños que hayan causado sus funcionarios, sus instituciones, etc. quienes deberán ser debidamente identificados como requisito de este recurso[44].

2.5.3.5. LA CUESTIÓN PREJUDICIAL (ARTÍCULO 267):

La cuestión prejudicial es un mecanismo de cooperación entre jueces[45], es decir, es el Juez nacional y no el particular quien consulta al TJUE su interpretación acerca de la aplicación de la normativa europea sobre una determinada cuestión (resolviendo a posteriori lo que el juez nacional estime más conveniente).

A pesar que el particular no está pues legitimado para interponer este recurso, dada su importancia, voy a realizar una breve referencia a la Cuestión Prejudicial como mecanismo para abordar la defensa de los derechos fundamentales en la U.E.[46]

Además, nada impide que el particular proponga al Juez nacional que plantee esa opción al TJUE. Si además tiene fundamento y lo propone siguiendo la estela de la “Nota informativa sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales” (DOCE C297/1 de 5 de diciembre de 2009) confeccionada por el propio TJUE, sería bastante probable que el Juez nacional estime su propuesta[47], pero además, si las partes se encuentran ante una última instancia, el Juez nacional estará obligado[48] no a estimar la propuesta, pero sí a plantear dicha cuestión si se encuentra con dudas de interpretación.

El órgano judicial[49] que plantee la cuestión (o el particular que pretenda proponerle tal cuestión si quiere tener éxito en el asunto) deberá tener en cuenta que no hayan antecedentes sobre la misma cuestión[50]; que se trate de la interpretación de derecho comunitario (ya sean Tratados o actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión); y que tal interpretación no sea evidente[51], de lo contrario el TJUE no admitirá la cuestión.

2.5.4. GARANTÍAS JUDICIALES INTERNAS ANTE LA VULNERACIÓN DE UN DERECHO FUNDAMENTAL:

Las garantías judiciales españolas por vulneración de derechos fundamentales tampoco se crearon hasta la proclamación de la C.E. en 1978.

Desde un punto de vista procesal, si bien es cierto que en cualquier momento procesal un particular puede solicitar al Juzgado que inste la cuestión de inconstitucionalidad, lo cierto es que sólo éste es competente para iniciar este procedimiento ante el Tribunal Constitucional[52].

La acción directa que tiene el particular, cuando crea que se han vulnerado alguno de los derechos y libertades reconocidos de los artículos catorce a veintinueve de la C.E., podrá utilizar el recurso de amparo constitucional, siempre que haya agotado todos los medios de impugnación, y dentro de los treinta días a partir de la notificación recaída en el proceso judicial[53]

En el contexto actual de España dentro de la U.E., el T.C. tiene que tener en cuenta también que desde la proclamación de la CDFUE, “Las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de la CDFUE serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembro”[54].

2.6. LAS RESPONSABILIDADES DE LOS EEMM ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA EUROPEA:

En el marco del Consejo de Europa, la jurisprudencia del T.E.D.H. debe servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales, y también de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento (STC 303/1993, de 25 de octubre), pudiéndose iniciar el procedimiento de ejecución forzosa previsto en el artículo 46 del C.E.D.H.[55]

En la U.E., el Asunto C-479/93 Francovich, del T.J.U.E., marcó un hito al entender que existía la posibilidad de que se pudieran reclamar daños y perjuicios a los EEMM ante el incumplimientos de la normativa europea. Se trataba de un trabajador que no cobraba del Fondo de Garantía Salarial después de una quiebra, y preguntó si podía invocar directamente la directiva comunitaria ante el juez nacional, además de la indemnización de daños y perjuicios del Estado por no cumplir la normativa comunitaria.

Asimismo lo interpreta el Asunto C-224/01 Gerhard Köbler vs Republick Österreich, también del T.J.U.E., en el que estableció que los particulares deben tener también la posibilidad de ser compensados por los daños y perjuicios causados por las cortes nacionales ante incumplimientos de Derecho Europeo.[56]

Y para determinar la responsabilidad de la U.E. en el quebrando la normativa europea, el Asunto C-5/71 Zuckerfabrik Schoeppenstedt vs Consejo estableció un test para determinarla: para saber si hay la responsabilidad de la U.E. (art. 340 TFUE) hay que establecer cuando se ha producido una violación flagrante de una norma superior para entrar a proteger a un particular que le afecta. Por tanto, debe existir una violación flagrante; y debe existir un incumplimiento serio, y para ello también se debe comprobar el test de Bergaderm (ver si la norma es clara; ver el nivel de discrecionalidad que tienen las autoridades; ver si es excusable o no; y ver si es intencionado o voluntario).

2.6.1. EL USO DE LAS “PROSPECTIVE OVERRULING” POR EL TJUE:

Si bien es cierto que las sentencias del TJUE han dado luz a como interpretar tanto normativa europea, como normativa interna en relación a la europea, indicando a los jueces como debían fallar, incluso teniendo en contra la normativa interna, también lo es, que en alguna ocasión, cuando dicho pronunciamiento puede tener “considerables implicaciones financieras para los EEMM o sus industrias”[57], el alto tribunal ha limitado los efectos que podían producir sus pronunciamientos, evitando que muchas de sus sentencias afectaran “ex tunc”, e indicando expresamente que sus efectos debían interpretarse “ex nunc”[58]. Es decir, “sólo aquellos que ya hubieran iniciado acciones judiciales o realizado alguna reclamación pueden alegar el artículo en concreto para reclamar un pago en relación a pagos anteriores a la fecha de la sentencia”[59].

No obstante, en sentencias como el asunto C-50/96 Deutsche Telekom AG v Lilli Schröder, del año 2000 (vid. supra pag. 36), el TJUE considera que el derecho a no ser discriminado por razón de sexo constituye uno de los derechos humanos fundamentales cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia[60], y aunque sí limita las reclamaciones retroactivas que reclamen derechos anteriores al asunto Defrenne II (por las razones explicadas en la nota de la página 31), establece que sí se pueden reclamar los daños producidos por esa discriminación con anterioridad al pronunciamiento en cuestión.

EL CONCEPTO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA U.E.:

Creo que hoy el recargo de prestaciones vulnera de alguna forma el derecho a la igualdad y no discriminación. Creo por tanto necesario explicar el desarrollo normativo de este derecho dentro de los derechos fundamentales y de la U.E. Ello por cuanto, según lo comentado, el recargo de prestaciones a la seguridad social nace y tiene su actual redacción en un marco anterior a la incorporación de los derechos fundamentales en el ordenamiento español.

Si bien es cierto que ya desde la Revolución Francesa se situaba la igualdad como un valor fundamental del sistema democrático: “Libertad, igualdad, y fraternidad”, la construcción liberal del derecho a la igualdad no la concibe como “igualdad en la ley”, sino como “igualdad ante la ley”, es decir, únicamente en el sentido que nadie podía estar por encima de la ley, que se debía aplicar con criterios uniformes, o que no se podía aplicar de forma arbitraria[61]. Debemos esperar a la aparición y consolidación, a principios del Siglo XX, y por tanto con posterioridad al nacimiento del recargo de prestaciones, de los sistemas de control de constitucionalidad para la vinculación del Poder Legislativo, con el consiguiente reconocimiento del principio de igualdad en la ley.

3.1. DEFINICIÓN DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN:

La Real Academia Española define “igualdad” como el “principio que reconoce la equiparación de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones.”, y define “discriminar” como “seleccionar excluyendo”, o también como: “dar trato desigual a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo, etc.

La profesora Esther Sanchez Torres[62], citando la sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987 de 16 de julio de 1987[63], entiende que el concepto de “discriminación” se encuentra en el artículo 14 de la Constitución Española, que señala que: “Los españoles son iguales ante la ley (…)” señalando que la lista de excepciones que recoge a continuación: “(…) sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” es una lista no cerrada de supuestos de discriminación que “representa una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 de la Constitución Española.”.

3.2. MARCO NORMATIVO DEL DERECHO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN:

Cabe significar que la piedra angular de todo el sistema jurídico que fundamenta los derechos humanos y las libertades fundamentales es el concepto de “dignidad de la persona”[64]. Aunque hoy pueda parecer un derecho obvio, a pesar que en ciertos contextos pueda aún vulnerarse, fue necesario ponerlo por escrito en los principales textos legales internacionales surgidos después de la Primera y Segunda Guerra Mundial al objeto de protegerlos. Es a partir de los horrores cometidos en la Segunda Guerra Mundial cuando se consolida definitivamente la apertura del proceso de internacionalización de los derechos humanos[65] [66].

El concepto de igualdad y no discriminación está íntimamente ligado al derecho a la dignidad de la persona. Ello por cuanto es a través de la discriminación como se han cometido muy graves atentados a los derechos humanos, y no es pues baladí que el principio de igualdad tenga una serie de motivos protegidos a través de los cuales se prohíbe toda discriminación en la Unión Europea: “sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”[67].

La finalidad de la legislación contra la discriminación es ofrecer a todas las personas posibilidades equitativas y justas de acceder a las oportunidades sociales[68].

Sin duda alguna, el concepto personas también engloba a los empresarios[69].

3.2.1. MARCO INTERNACIONAL Y EUROPEO:

3.2.1.1. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS:

El artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos vincula el derecho a la dignidad con el principio de igualdad “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

El artículo 7 establece que “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”

Su artículo 23 también establece que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. Pero también que “Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual” y a que “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.”

3.2.1.2. CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS:

El artículo 14 del Convenio europeo de derechos humanos establece la prohibición de discriminación, estableciendo que “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.

Asimismo, el Protocolo 12, relativo al principio fundamental según el cual todas las personas son iguales ante la ley, y a la prohibición general de la discriminación, establece en su artículo 1 que “El goce de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”, y que “Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de cualquier autoridad pública, basada en particular en los motivos mencionados en el apartado.”.

Se trata del protocolo del Convenio que menos Estados han ratificado, lo que da idea del grado de compromiso que entraña su cumplimiento, y aunque muchos de los Estados miembros del Convenio que han ratificado este Protocolo forman parte del grupo de los más recientes miembros del Consejo de Europa, la mayoría de los ellos aún no lo han hecho[70].

3.2.2. MARCO DE LA U.E.:

El concepto de no discriminación fue primero confinado a la igualdad de sexo en el trabajo[71], y es en el entorno laboral, en especial en las reivindicaciones en cuanto a la igualdad salarial entre hombres y mujeres[72], el ámbito en el que aparecieron intensas reivindicaciones que incluso provocaron cambios normativos internos en los EEMM, reconociendo explícitamente este derecho en su legislación nacional[73]. No obstante, el contexto de este derecho se ha expandido significativamente a otros campos, tales como raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

3.2.2.1. TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA:

El artículo 2 del TUE establece que “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.”

Su artículo 3.3 también determina que “La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño.”

3.2.2.2. TRATADO FUNCIONAMIENTO UNIÓN EUROPEA:

El artículo 8 del TFUE establece cláusulas horizontales requiriendo a la U.E. a promover el principio de igualdad entre hombre y mujeres: “En todas sus acciones, la Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad”, y en el 10 establece que “En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.

El artículo 19 del TFUE establece que “Sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.

Asimismo, el artículo 157 del TFUE establece que “Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”, y que “El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”. Además, en su apartado 4, el art. 157 admite la “discriminación positiva”: “Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”.

Este artículo ha sido interpretado por el TJUE no tan sólo como un instrumento de política económica, sino también como una parte importante de la política social de la U.E.[74], lo que significa que los EEMM no pueden alegar motivos económicos para evitar la aplicación del principio de igualdad, porque este debe ser considerado como un derecho fundamental[75].

3.2.2.3. CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA:

La CDFUE dedica su capítulo I al derecho a la dignidad humana, con artículos que recogen derechos fundamentales perfectamente aplicables al mundo del trabajo: dignidad humana; derecho a la vida; derecho a la integridad de la persona; prohibición de tortura; prohibición de penas o tratos inhumanos o degradantes; prohibición de esclavitud o de trabajos forzados.

Los trabajos forzados, el acoso moral o sexual, o la ausencia de medidas de prevención de riesgos laborales son claros ejemplos de atentados contra la dignidad de las personas en el mundo laboral, que incluso pueden ser sancionados penalmente[76].

La CDFUE dedica su capítulo III a la igualdad. Su artículo 20 establece también el principio fundamental de la igualdad ante la ley: “Todas las personas son iguales ante la ley”, y en el artículo 21 establece el principio de no discriminación: “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.”

Igualmente establece en apartado segundo que “Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el Ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados”.

A pesar de la extensa dedicación al derecho a la igualdad y no discriminación en la CDFUE, dichos artículos deben ser leídos junto a las cláusulas horizontales contenidas en el Capítulo VII, y en especial el artículo 51, que establece que “Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias.” y también dicen que “La presente Carta no crea ninguna competencia ni ninguna misión nuevas para la Comunidad ni para la Unión y no modifica las competencias y misiones definidas por los Tratados.”

3.2.2.4. DIRECTIVAS EUROPEAS EN MATERIA DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN:

En la U.E., “el ámbito de prohibición de discriminación, a través de las directivas de no-discriminación, se extiende a tres áreas: empleo, asistencia social, y bienes y servicios. Actualmente, la Directiva de Igualdad Racial (Directiva 2000/43) de aplicación en las tres áreas. En cambio, se está debatiendo si la legislación que hace referencia a la Directiva de Igualdad en el Empleo se aplica igualmente a las tres áreas, pues esta Directiva sólo se aplica al empleo. La Directivas de Igualdad de Género (Directiva 2006/54/CE, la refundida), y la Directiva por la que se aplica el principio de igualdad de género entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (Directiva 2004/113/CE) se aplica al empleo y al acceso de bienes y servicios pero no en asuntos de asistencia social”[77].

En el ámbito de igualdad entre hombres y mujeres podemos destacar, entre otras, directivas como la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, que obliga a los Estados miembros a aplicar progresivamente el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social; Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, para la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro. Y en 2006, varios antiguos actos legislativos fueron derogados y sustituidos por la ya citada Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). Esta Directiva define la discriminación directa, la discriminación indirecta, el acoso y el acoso sexual y, asimismo, insta a los empresarios a adoptar medidas preventivas para luchar contra el acoso sexual, endurece las sanciones en caso de discriminación y prevé la creación, en los Estados miembros, de organismos encargados de promover la igualdad de trato entre mujeres y hombres.

Actualmente el Parlamento trabaja en la revisión de esta última Directiva en lo referente a las disposiciones sobre la igualdad de retribución y ha aprobado un informe de aplicación sobre la base de varios estudios encargados por el Servicio de Estudios del Parlamento Europeo).

Está también la Directiva 2010/41/UE, de 7 de julio de 2010, en la que se establecen objetivos para la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad, y por la que se deroga la Directiva 86/613/CEE del Consejo[78].

Y finalmente cabe destacar igualmente, por el tema que nos ocupa, la Directiva 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

3.2.2.5. CARTA COMUNITARIA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES:

Señalar también que dentro de la U.E. se aprobó la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores adoptada en 1989 establece los grandes principios sobre los que se basa el modelo europeo de derecho laboral y se aplica a los ámbitos de: la libre circulación de los trabajadores; el empleo y las retribuciones; la mejora de las condiciones de trabajo; la protección social; la libertad de asociación y de negociación colectiva; la formación profesional; la igualdad de trato entre hombres y mujeres; la información, la consulta y la participación de los trabajadores; la protección de la salud y de la seguridad en el trabajo; la protección de los niños, los adolescentes, las personas de edad avanzada y las personas con discapacidad.

Estos derechos sociales representan un conjunto de principios mínimos comunes a todos los Estados miembros de la Unión Europea (UE). El Tratado de Lisboa (artículo 151 del Tratado de Funcionamiento de la UE) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE retomaron las disposiciones de la carta.

3.2.3. MARCO DEL CONSEJO DE EUROPA:

Mencionar únicamente que el 18 de octubre de 1961 se aprobó la Carta Social Europea como tratado del Consejo de Europa, y que fue ratificado por España el 23/10/2000.

TIPOS DE DISCRIMINACIÓN:

4.1. LA DISCRIMINACIÓN DIRECTA:

La discriminación directa es aquella causada cuando una persona es, ha sido, o puede ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga.

Podemos afirmar que existe la discriminación directa cuando “una persona sea tratada de manera menos favorable, de lo que haya sido o vaya a ser tratada otra persona en situación comparable, debido a una característica concreta de esta persona incluida entre los «motivos protegidos»”[79].

Para el TEDH[80] la discriminación consiste en tratar de manera diferente, salvo justificación objetiva y razonable, a personas en situaciones comparables.

Por motivos protegidos debemos entender en la U.E.: “sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.”[81].

Para el TEDH los motivos protegidos son abiertos, y pueden desarrollarse según el asunto. Lo fundamental es que debe existir una «diferencia de trato entre personas que se hallen en situaciones análogas o notablemente similares», y ello «a partir de características identificables»[82].

Por tanto, el “nudo gordiano” de la discriminación directa, y lo que deberá probarse, es el trato menos favorable, pero también deberá demostrarse la existencia de “referencia comparativa”[83], es decir, que la persona que obtiene el trato más favorable se halle en una situación similar respecto a otra persona que se halle en circunstancias sustancialmente iguales, pero que cuya diferencia principal respecto a la otra persona sea un “motivo protegido” (es decir, la única diferencia es el sexo, la raza, el origen étnico, la edad, etc.)[84].

De acuerdo con el Manual de legislación europea contra la discriminación[85], si nos formulamos la pregunta: ¿hubiera recibido la persona un trato menos favorable si hubiera tenido distinto género, raza o edad o hubiera ocupado otra posición en alguno de los restantes motivos protegidos?, y la respuesta es afirmativa, el trato menos favorable se debe claramente al motivo en cuestión.

De esta forma, la discriminación directa es la diferencia de trato que se basa en una causa prohibida por el ordenamiento, permitiendo afirmar en un contexto jurídico dado que una persona es tratada de forma menos favorable que otra por un motivo prohibido[86].

4.2. LA DISCRIMINACIÓN INDIRECTA:

Se produce cuando de forma indirecta unas leyes, normas o prácticas sociales tratan de forma desigual o discriminatoria.

La discriminación sólo puede ser válida cuando pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y cuando los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios[87].

Puede que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas en una determinada desventaja particular con respecto a otras personas. Entonces se produciría una “discriminación indirecta” porque se trataría de forma idéntica a personas diferentes, siendo los efectos de la disposición, el criterio o la práctica los que producen la discriminación.

Los tribunales tendrán en cuenta tres elementos para juzgar si existe discriminación indirecta: la existencia de una disposición, criterio o práctica neutros; si sus efectos son sustancialmente más perjudiciales para un grupo protegido; y la existencia de una referencia comparativa.

Para el TEDH, en determinadas circunstancias, “es la ausencia de un trato diferencial para corregir una desigualdad que puede, sin justificación objetiva y razonable suponer la violación de la disposición en cuestión”[88], pues el artículo 14 del CEDH no prohíbe a un Estado miembro tratar grupos de manera diferente para corregir «desigualdades fácticas» entre ellos.

El TEDH también considera que podría considerarse como discriminatoria: “una política o una medida general que tuviera efectos perjudiciales desproporcionados para un grupo de personas, aunque no tratara específicamente ese grupo”, y que una discriminación potencialmente contraria al Convenio también “podría ser el resultado de una situación de hecho”.

Para corregir la discriminación indirecta, los EEMM deben asegurarse de adoptar “medidas específicas” (también conocidas como “acción positiva” o “discriminación positiva”) para ajustar sus disposiciones y prácticas con el fin de tener en cuenta estas diferencias y asegurar la “igualdad sustantiva” o igualdad de hecho, evitando que sólo se dé una “igualdad formal” pero no real.

4.3. INTERPRETACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN POR LOS TRIBUNALES EUROPEOS (TJUE Y TEDH):

Los tribunales han interpretado de forma amplia el alcance de los «motivos protegidos» contra los cuales no se puede discriminar, “admitiendo la «discriminación por asociación» en los supuestos en que la víctima de la discriminación no sea la propia persona que posee la característica protegida, así como la interpretación abstracta del motivo concreto. Esto obliga a los profesionales del Derecho a analizar detalladamente las argumentaciones subyacentes al trato menos favorable y buscar pruebas de que el motivo protegido sea, directa o indirectamente, la causa de dicho trato.”[89]

El recargo de prestaciones persigue una finalidad legítima, como es sancionar al empresario que en un caso de accidente no observa las medidas de seguridad, aumentando las prestaciones del trabajador accidentado a modo de compensación. Pero es posible que sus efectos sí discriminen de forma indirecta, y eso es lo que es objeto de estudio en este trabajo.

4.4. LA DISCRIMINACIÓN POR ACOSO:

Aunque el acoso es una forma de discriminación directa, la normativa de la U.E. lo trata de forma separada dados los dañinos efectos que puede causar. Viene definido en el artículo 2.3. de la Directiva 2000/43, Directiva 2000/78, y en el artículo 2.1.c de la Directiva 2006/54.

El acoso constituirá discriminación cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con los “motivos protegidos” en materia de desigualdad, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, u ofensivo, las órdenes o instrucciones de discriminar y las represalias contra las personas que denuncien prácticas discriminatorias.

4.5. EXCEPCIONES Y JUSTIFICACIONES A LA DISCRIMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA:

Para el TEDH[90], la causa de justificación, que permita excepciones, es aplicable tanto a la discriminación directa como a la discriminación indirecta. En cambio, la “legislación de la UE sólo prevé causas de justificación específicas limitadas para la discriminación directa y únicamente establece una causa de justificación general en el caso de la discriminación indirecta. Dicho de otro modo, con arreglo a las directivas contra la discriminación, la discriminación directa sólo puede justificarse cuando responde a determinados fines expresamente fijados en las directivas.[91]”

A este respecto, el TEDH ha establecido en su jurisprudencia, que bajo el Artículo 14 CEDH, la diferencia de trato a personas en situaciones sustancialmente similares (ver D.H. y Otros vs. the Czech Republic (GC), n.º 57325/00, fundamento jurídico 175, ECHR 2007-IV) es discriminatoria si no tiene una justificación objetiva y razonable. En otras palabras: si no persigue un fin legítimo o no hay una relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el fin perseguido (fundamento jurídico 196). Por tanto, será el Juez quien de forma casuística tendrá la potestad de juzgar si existe fin legítimo y/o si es razonablemente proporcional.

El TEDH también considera que el EEMM tienen un margen de apreciación para evaluar donde y en qué grado debe existir una diferencia de trato a personas en situaciones sustancialmente similares, y que este margen es normalmente amplio cuando se trata de medidas de estrategia general económica y social, estrategia en la que las autoridades nacionales, por el directo conocimiento que tiene de su sociedad y de sus necesidades, están mejor situadas para apreciar que fundamentos existen para el interés social y económico, opción de política legislativa que el TEDH respetará normalmente a menos que no tenga “un fundamento manifiestamente irracional.”[92].

Así lo corrobora igualmente el TJUE en el Asunto C-444/93 Megner y Scheffel contra Innungskrankenkasse Vorderpfalz, en el que el aceptó que la Administración perseguía un fin de política social legítimo, y que al Estado debe otorgársele un «amplio margen de discrecionalidad» para elegir qué medidas resultan apropiadas con el fin de llevar a la práctica la «política social y de empleo», considerando finalmente que, en consecuencia, el trato diferenciado era justificado.

En el mismo sentido en el Asunto Nolte, C-317/93, el TJUE establece en su fundamento 33 que “Hay que declarar que la política social, en el estado actual del Derecho comunitario, es competencia de los Estados miembros (véase la sentencia de 7 de mayo de 1991, Comisión/Bélgica, C-229/89, Rec. p. I-2205, apartado 22). Por consiguiente, incumbe a estos últimos elegir las medidas necesarias para alcanzar el objetivo de su política social y de empleo. En ejercicio de dicha competencia, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación.”.

A pesar del comentado amplio margen del que disponen los EEMM para dictar las medidas que crean convenientes, no siempre el TJUE considera conformes a Derecho Europeo tales medidas. Así, en sentido contrario y en un tema relativo a prestaciones, en el Asunto Roks C-343/92, el TJUE determinó que aunque el derecho comunitario no impide que la Administración regule qué categorías de personas se benefician de las prestaciones de la seguridad social, el Estado no puede actuar de manera discriminatoria al efectuar tal regulación.

Este asunto es interesante compararlo con la situación del recargo de prestaciones pues, al igual que éste, la legislación nacional evolucionó, cambió su inicial redacción, y el TJUE la declaró discriminatoria y por tanto contraria al ordenamiento comunitario.

En ese asunto, la legislación nacional introdujo, en 1975, “la prestación por discapacidad para hombres y mujeres no casadas, con independencia de sus ingresos anteriores a la incapacitación. En 1979, la normativa se modificó, y la prestación comenzó a otorgarse también a las mujeres casadas. No obstante, se adoptó el requisito de que el beneficiario hubiera obtenido un determinado nivel de ingresos durante el año precedente al de la concesión de la prestación. La legislación se puso en cuestión, entre otras razones, porque el requisito relativo a los ingresos discriminaba indirectamente a las mujeres (con menos probabilidades de percibir la renta exigida que los varones). El Estado argumentó que el beneficio diferenciado estaba justificado por consideraciones presupuestarias, en concreto, por la contención del gasto nacional.[93]”

En su fundamento 33, el TJUE recuerda que “es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón del sexo (véase, especialmente, la citada sentencia Commission / Belgium C-229/89, apartado 13).”

Y en cuanto a los factores objetivos establece a continuación que “Así sucede cuando los medios elegidos responden a una finalidad legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación está controvertida, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son necesarios a tal fin (véase la sentencia de 19 de noviembre de 1992, Molenbroek, C-226/91, Rec. p. I-5943, apartado 13).”

Y acaba concluyendo que “admitir que consideraciones de índole presupuestaria puedan justificar una diferencia de trato entre hombres y mujeres que, de no existir aquéllas, constituiría una discriminación indirecta por razón del sexo, prohibida por el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7, implicaría que la aplicación y el alcance de una norma tan fundamental del Derecho comunitario como la de igualdad entre hombres y mujeres podrían variar, en el tiempo y en el espacio, según la situación de las finanzas públicas de los Estados miembros.”

En el Asunto C-170/84 – Bilka vs Weber von Hartz[94] el TJUE entiende que, para apreciar que existe una justificación objetiva, deberá acreditarse la inexistencia de otros medios razonables que pudieran causar menores interferencias con principio de igualdad de trato, y será el juez nacional quien decidirá, en función de los hechos, si las medidas elegidas para alcanzar un objetivo no discriminatorio, son idóneas, responden a una exigencia efectiva, y son necesarias para alcanzar el objetivo (fundamento jurídico 35 y 36).

Así pues, podemos afirmar sin lugar a dudas que los EEMM disponen de un amplio margen de apreciación para elegir las medidas necesarias para alcanzar el objetivo de su política social y de empleo.

Poniendo en contexto esta jurisprudencia con la figura del recargo de prestaciones, podemos afirmar que efectivamente el Estado Español tiene en principio un amplio margen para establecer la medidas de estrategia general, económica y social. Y no cabe duda que el recargo de prestaciones ha formado parte de una estrategia histórica para reducir los accidentes de trabajo en España.

No obstante (y a diferencia de la sentencia Bilka que trata de una mejora de pensiones por acuerdo convencional y no por imposición legal), aunque el derecho comunitario no impide que la Administración regule qué categorías de personas se benefician de las prestaciones de la seguridad social, el Estado no puede actuar de manera discriminatoria al efectuar tal regulación (Asunto Roks C-343/92 del TJUE).

4.6. LAS MEDIDAS DE ESTRATEGIA GENERAL, ECONÓMICA Y SOCIAL ESPAÑOLAS EN MATERIA DE ACCIDENTES DE TRABAJO:

En España podemos ver definida la política de Estado para reducir los accidentes de trabajo en el documento Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2015-2020, elaborada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT)[95]. En dicha política se persigue reducir el número de accidentes[96], y no hace referencia específica al recargo de prestaciones.

Contempla como objetivos relacionados con las sanciones y las infracciones en el Orden Social, los siguientes:

“Objetivar y simplificar los tipos infractores, teniendo en cuenta la jurisprudencia y doctrina de los Tribunales de Justicia.
Poner en marcha un sistema de base de datos conjunta al que se adhieran todas las Comunidades Autónomas, que permita conocer el estado de situación de los procedimientos sancionadores en todo el Estado.
Agilizar los procedimientos tendentes al cobro de las sanciones impuestas, de cara a que se garantice la eficacia del principio de prevención general y especial, así como orientar, de común acuerdo con las Comunidades Autónomas, que la totalidad o parte del importe de las sanciones recaudadas por incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales se destinen a programas de las autoridades competentes en investigación y desarrollo, promoción y asesoramiento en materia de seguridad y salud en el trabajo.”

La reducción de accidentes laborales es sin duda un objetivo de la política social española, y por su importancia merece sin duda que el Estado tenga un amplio margen de actuación.

A pesar de ellos me hago las siguientes preguntas:

¿Es el recargo un instrumento de esa política social? ¿Tiene el recargo como finalidad reducir el número de accidentes o sólo busca dinero castigando al empresario infractor? ¿Discrimina el recargo indirectamente? ¿Es el recargo una medida aparentemente neutra cuyos efectos son discriminatorios?

De acuerdo con la opinión de la Agencia Europea de Derechos Fundamentales contenida en el Manual de legislación europea contra la discriminación, elaborada con el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, “el trato diferenciado puede tolerarse si constituye el único medio de prevenir el desplome del sistema de seguros de enfermedad y desempleo en su conjunto[97]”, y ese debía ser el caso cuando apareció la Ley Dato en el año 1.900 y no existía sistema de previsión social en España, pero hoy, quizá, ya no es el caso. Es decir, hoy el recargo no es el único medio para prevenir accidentes como sí lo era en 1.900.

En mi opinión el TEDH y el TJUE pueden pronunciarse sobre las preguntas que me hago, no tan sólo porque como hemos visto la jurisprudencia relativa a materia de pensiones es muy casuística, sino también porque el recargo de prestaciones provoca situaciones injustas, y tal y como desarrollaré, puede que vulnere determinados derechos fundamentales, entre ellos el de igualdad y discriminación.

(…)

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