.jpg)
Obligació de fer-se la PCR o obligació de vacunar-se a l'empresa:
Pot una empresa obligar els seus treballadors a sotmetre's a proves PCR i/o serològiques per verificar el seu estat de salut?
advocat laboralista a Barcelona
En la nostra opinió, la resposta, en principi, és SÍ. L'empresa podria obligar a realitzar proves PCR i/o serològiques, òbviament a aquells que es reincorporen a prestar serveis presencials i en determinades circumstàncies.
Seguint el plantejament de la sentència del Tribunal Suprem, de data 21 de gener de 2019 (Rec. 4009/2016), l'Alt Tribunal estableix el següent:
a) Com a regla general, els reconeixements mèdics en l'àmbit de l'empresa són voluntaris per als empleats. Així ho estableix l'article 22 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals.
b) Tanmateix, aquest mateix precepte fixa com a excepció a la voluntarietat el fet que les proves siguin necessàries «per verificar si l'estat de salut del treballador pot constituir un perill per a ell mateix, per als altres treballadors o per a altres persones relacionades amb l'empresa».
Cal assenyalar que aquesta sentència fa referència a l'establiment de reconeixements mèdics obligatoris per als conductors del Parc Mòbil de l'Estat. Així, un conductor no té només a les seves mans la seva pròpia seguretat, sinó també la dels passatgers que transporta. Per aquest motiu, verificar que es troba en un estat òptim de salut per dur a terme la seva comesa resulta imprescindible per garantir la protecció de qui viatja als vehicles.
A partir del que s'ha exposat, s'estableix aquesta necessitat i l'excepció a la voluntarietat, recorrent a la Llei de Prevenció de Riscos Laborals (LPRL) que, d'una banda, en el seu article 14 disposa: "l'empresari haurà de garantir la seguretat i la salut dels treballadors al seu servei. A aquests efectes, adoptarà totes les mesures que siguin necessàries", sent la prevenció la prioritat; i el test PCR o serològic és una mesura clarament preventiva, que servirà per "verificar si l'estat de salut de l'empleat pot constituir un perill per a ell mateix, per als seus companys o per a altres persones relacionades amb l'empresa", art. 22 LPRL. Amb el mateix fonament, l'art. 29 de l'esmentada llei estableix també obligacions dels treballadors en matèria de prevenció de riscos. En concret, assenyala que "correspon a cada treballador vetllar per la seva pròpia seguretat i salut en el treball i per la d'aquelles altres persones a les quals pugui afectar la seva activitat professional, a causa dels seus actes i omissions en el treball, de conformitat amb la seva formació i les instruccions de l'empresari".
En aquest sentit, l'Alt Tribunal en pronunciaments anteriors ha assenyalat que «el dret del treballador afectat a negar-se al reconeixement cedeix i s'acaba on comença el risc greu per a la vida, la integritat i la salut de tercers que no poden veure's afectats per la indolència del treballador refractari».
Per tant, davant l'actual crisi sanitària, immersos en una "tercera onada", amb la necessitat d'implementar determinades mesures i evitar la propagació del virus, les empreses tenen dret a fer les proves de salut als seus treballadors quan reprenguin l'activitat, amb la finalitat de verificar si la seva condició física pot suposar un risc per a la resta de companys.
Així ho fan diverses empreses, entre d'altres SEAT, que ha establert la necessitat de fer proves PCR i d'altres als seus empleats de la planta de Martorell, en el moment en què aquests van reprendre l'activitat, després de l'aturada d'un mes i mig com a conseqüència d'un Expedient de Regulació Temporal d'Ocupació (ERTE), així com en relació a la reincorporació progressiva de la resta del personal amb prestació de serveis presencials.
Igual que el fabricant d'automòbils, moltes companyies estan incorporant als seus protocols la realització de tests, com les PCR o d'altres proves, amb la finalitat que el retorn laboral es faci en les millors condicions de salut per a tota la plantilla. Atenen així la recomanació que l'Organització Mundial de la Salut (OMS) ha llançat en els darrers dies sobre la necessitat de fer aquestes proves per tal de combatre la pandèmia com més aviat millor.
Per això, SÍ que les empreses poden realitzar proves PCR o serològiques que considerin imprescindibles, això sí, protegint la intimitat de l'empleat i existint normalment uns protocols i metodologies.
Cal recordar que estem davant de mesures que són absolutament "necessàries" per garantir la seguretat en el treball (no n'hi ha prou que siguin merament «convenients, aconsellables o útils»), de manera que aquestes mesures, avui dia, són l'únic procediment per avaluar els riscos que afecten la salut del treballador.
A tall de conclusió:
-La empresa SÍ té dret a saber si la persona treballadora està infectada o no, a efectes de poder dissenyar, a través del seu servei de prevenció, els plans de contingència que siguin necessaris.
-Ara bé, que estigui autoritzada a fer-ho no significa que pugui fer qualsevol ús d'aquestes dades, el tractament de les quals continua condicionat a tota la normativa de protecció de dades: l'esmentat RGPD 2016/679, la Llei Orgànica 3/2018, de Protecció de Dades Personals i Garantia dels Drets Digitals; i la resta de normativa aplicable o concordant.
Pot el treballador negar-se a fer proves PCR en la seva reincorporació?
De la mateixa manera que l'empresa té l'obligació de vetllar per la salut dels seus treballadors, els empleats també estan subjectes a una sèrie de condicionants, entre d'altres:
- "correspon a cada treballador vetllar per la seva pròpia seguretat i salut en el treball i per la de les altres persones que puguin resultar afectades per la seva activitat professional, a causa dels seus actes i omissions en el treball, de conformitat amb la seva formació i les instruccions de l'empresari".
- "contribuir al compliment de les obligacions establertes per l'autoritat competent amb la finalitat de protegir la seguretat, així com cooperar amb l'empresari perquè aquest pugui garantir unes condicions que no comportin riscos per a la plantilla".
En aquests casos, ens trobaríem davant d'una de les excepcions al principi general de voluntarietat establertes a l'article 22 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals.
Aquesta exigència inclou clarament la realització dels tests preventius i, en cas de negativa injustificada al seu compliment, aquest comportament podrà ser considerat incompliment laboral o falta, tal com preveu l'Estatut dels Treballadors i la Llei de Prevenció de Riscos Laborals, i podrà aplicar-se la sanció corresponent.
Pot l'empresa acomiadar el treballador si no se sotmet a una PCR o a un test serològic de la COVID-19
Per tot l'exposat, i per l'experiència acumulada com a advocat laboralista i advocat especialista en acomiadaments , considerem que l'empresa sí pot adoptar mesures disciplinàries, fins i tot l'acomiadament, si el treballador rebutgés realitzar tests PCR o serològics, en virtut de les obligacions esmentades que tota empresa té.
Link
"Contacta amb un advocat laboralista a Barcelona a través de la imatge: convé estar ben assessorat, tant si es vol formalitzar un acomiadament com davant la possible defensa per part de la empresa o la impugnació d'aquest per part del treballador."
¿I pot l'empresa obligar els treballadors a vacunar-se?
La resposta aquí, d'acord amb la legislació vigent, és NO. L'empresa no podria obligar els seus treballadors a vacunar-se contra la Covid.
A Espanya, la vacunació en l'àmbit laboral apareix recollida únicament a l'art. 8.3 i a l'Annex VI del RD 664/1997, sobre la protecció dels treballadors contra els riscos relacionats amb l'exposició a agents biològics.
Aquests preceptes estableixen que quan de l'avaluació del lloc de treball es dedueixi l'existència de risc per exposició a agents biològics per als quals hi hagi vacunes eficaces, els empresaris hauran de posar-les a disposició dels seus treballadors, informant-los dels avantatges i inconvenients de la vacunació, i haurà de constar per escrit tant l'oferiment de la mesura com l'acceptació per part del treballador.
Cal remarcar que aquest reglament s'aplica estrictament a un personal i col·lectiu específic del sector biosociosanitari (metges, infermers i tècnics de laboratori), i sempre és VOLUNTARI. No és possible cap obligació fonamentada en dret. En aquests casos, l'empresa té el deure d'oferir el tractament, però és el treballador qui decideix si es vacuna o no.
No obstant l'anterior, la resposta seria diferent si des del Ministeri de Sanitat o un altre organisme es publiqués una norma encaminada a administrar la vacuna a tota la societat o a determinats treballadors, sobre la base de la Llei Orgànica de Mesures Especials de Salut Pública o una altra, al·legant motius d'urgència i necessitat, com ja va succeir, per exemple, amb la Llei de Sanitat Nacional de 1944, que va establir l'obligatorietat de la vacunació contra la verola de tota la població.
Davant aquesta situació, els treballadors no podrien negar-se a ser vacunats, primant llavors l'interès col·lectiu sobre l'individual, fonamentada l'obligatorietat en una disposició legal.
Pot l'empresa acomiadar per no vacunar-se?
D'acord amb el que s'ha exposat anteriorment, es pot considerar incompliment o falta del treballador quan no es realitzi la PCR, podent-se imposar fins i tot la sanció màxima, és a dir, l'acomiadament del treballador, en cas de negativa reiterada del treballador a realitzar proves PCR o d'altres després de la reincorporació; no és així, en canvi, en el cas de la seva negativa a vacunar-se, que, tal com indicàvem, a dia d'avui no és obligatòria.
QUINS MOTIUS D'acomiadament POT AL·LEGAR L'empresa?
L'Estatut dels Treballadors deixa en mans dels convenis l'enumeració de les conductes que poden implicar una falta, així com els processos que s'han de seguir. No obstant això, sí que tipifica les que poden conduir a l'acomiadament disciplinari, que, a resultes de la pregunta plantejada, podria derivar de:
- Indisciplina o desobediència en el treball
- Transgressió de la bona fe contractual, així com l'abús de confiança en l'exercici de les funcions laborals
En alguna situació de conflicte, també es podran produir "Ofenses verbals o físiques a l'empresari o a les persones que treballen a l'empresa o als familiars que convisquin amb ells", per negativa del treballador a sotmetre's a les proves i les ofenses que puguin produir-se, en aquell moment o posteriorment.
Cal destacar, a més, que són diversos els convenis que indiquen en el seu apartat de faltes molt greus: "Desobeir les ordres de l'empresari".
Cal recordar que, en aquests casos, és d'aplicació la teoria gradualista, amb les excepcions i/o reserves indicades pel Tribunal Suprem en nombrosa doctrina i jurisprudència, en atenció a les circumstàncies del cas concret, entre d'altres, el lloc de treball desenvolupat pel treballador, així com el compliment de determinades formalitats.
FORMALITATS DE LA carta d'acomiadament EN CAS DE NO VACUNAR-SE O NO FER LA PCR:
Cal recordar que la carta d'acomiadament haurà de complir amb les formalitats necessàries; la legislació laboral exigeix que la carta d'acomiadament contingui un contingut mínim que permeti al treballador comprendre de manera clara i inequívoca les causes que han portat l'empresa a prendre la decisió de rescindir el seu contracte de treball, indicant el tipus d'acomiadament i els fets que acrediten la causa indicada.
És molt important que la carta d'acomiadament es redacti per escrit i es notifiqui al treballador per un mitjà de comunicació que deixi constància fefaent de la seva recepció o enviament; és a dir, recomanem evitar mitjans com el correu electrònic o el WhatsApp per notificar una carta d'acomiadament.
Cal tenir en compte que en el moment de notificar la carta d'acomiadament no és necessari que l'empresari provi els fets que al·lega a la carta d'acomiadament. La prova d'aquests fets es practicarà davant el jutge del jutjat social en cas d'impugnació de l'acomiadament per part del treballador.
En qualsevol cas, un cop formalitzat l'acomiadament, caldrà atenir-se a la particularitat del cas concret, a l'efecte de determinar la procedència, improcedència o nul·litat de l'acomiadament.
Com indicàvem, caldrà valorar els fets concrets i comprovar si s'han complert les formalitats necessàries, amb l'acreditació deguda en darrera instància per part de la empresa (a qui correspon la càrrega de la prova) davant el jutge del jutjat social, en el cas que el treballador impugni l'acomiadament.
A aquests efectes, cal destacar la sentència del Tribunal Superior de Justícia de Galícia, Sala Social, sentència de 17 d'octubre de 2019, Rec. 3241/2019, que va establir la procedència de l'acomiadament.
Així, la jutgessa en la instància (posteriorment el Tribunal Superior de Justícia (TSJ)) va descartar la consideració d'acomiadament nul o improcedent, precisament per l'obstinació del treballador. Fins en cinc ocasions la seva empresa li va gestionar la cita perquè fes el reconeixement mèdic. I a cap hi va acudir. Les dues primeres, fixades al mes d'agost, es van justificar per estar el treballador de vacances; en la tercera es trobava de baixa mèdica, i per a les dues últimes cites va al·legar que no s'ajustaven a la seva agenda. Fins i tot va eludir la darrera data que ell mateix havia proposat.
El tribunal deixa clar que la postura de la empresa va ser de total tolerància. Però el que no pot fer és deixar en mans d'un treballador el compliment de les obligacions en matèria de prevenció de riscos de les quals ella és responsable i que, com és el cas, posen en perill contractes amb altres empreses. Igualment, pel perill per a la salut que el seu estat pot representar per a ell mateix i per a la resta de companys de la empresa.
En aquest cas, és procedent la sanció màxima, a resultes de l'excepció a la voluntarietat exposada al principi, atès que la necessitat de l'empresari de dur a terme les proves necessàries «per verificar si l'estat de salut del treballador pot constituir un perill per a ell mateix, per als altres treballadors o per a altres persones relacionades amb la empresa» i en raó dels fets que constin a la carta d'acomiadament, la seva transcendència i gravetat.
I, segons disposa en el Fonament de Dret Quart de l'esmentada sentència del Tribunal Superior de Justícia (TSJ) de Galícia:
"És potestat dels Tribunals enjudiciar si la conducta està ben qualificada (si és falta lleu, greu o molt greu), però una vegada que la qualificació de la conducta és correcta, és facultat de l'empresari escollir la sanció dins de les convencionalment possibles. Per tant, la qualificació de la falta com a molt greu és correcta, i és facultat de l'empresari escollir entre les sancions possibles (en aquest cas, suspensió d'ocupació i sou per 10 a 60 dies, o acomiadament), i això és el que fa"
"…a més, tal com assenyala la empresa, la conducta del treballador també seria enquadrable dins de la transgressió de la bona fe contractual…"
"Reiterem que estem davant d'una conducta greu i culpable que, a més, suposa la vulneració del deure de bona fe contractual, i a aquest efecte ens remetem a la declaració de fets provats, ja que l'actor, malgrat la seva obligació de sotmetre's a un reconeixement mèdic, va eludir en dues ocasions fer-ho sense justificar el motiu de la seva absència…"
Així, davant d'aquesta desobediència i indisciplina reiterades, no queda més remei que declarar que l'acomiadament va ser totalment procedent.
En altres casos, a tenor de els fets que constin en la carta d'acomiadament ("el que no és a la carta no és al món") i l'acreditació o no que se'n faci en seu judicial, podran determinar la improcedència de l'acomiadament (o fins i tot la nul·litat, a la qual ens referirem en un altre article), i caldrà atenir-se al cas concret, atès que difícilment es podrà estimar la procedència de l'acomiadament per incompliment, per exemple, per no dur a terme proves PCR, serològiques o altres anàlisis, per a les persones que estiguin treballant a distància i no tinguin agendada una propera reincorporació, sense contacte amb altres persones.
Cal assenyalar igualment que, en aquesta època actual, d'una certa inseguretat jurídica i a l'espera de pronunciaments de l'Alt Tribunal, són diversos els jutjadors que, sense establir la nul·litat de l'acomiadament, han disposat la condemna d'acomiadament improcedent en diversos casos i l'abonament de determinades quanties per danys, que poden arribar a ser en quantia molt superior a la que correspondria per acomiadament.
A tall de conclusió, hi ha la possibilitat que l'empresari pugui establir l'acomiadament disciplinari del treballador per la seva negativa a sotmetre's a determinades proves, amb les particularitats exposades més amunt.
Si tens alguna dubte, contacta amb nosaltres sense problema
