.jpg)
Interessant sentència sobre assetjament sexual en el treball del Tribunal Superior de Justícia (TSJ) de Catalunya núm. 3814/2014 de 26 de maig, AS20141955, que considera que un superior jeràrquic que fa un petó no consentit comet assetjament sexual en el treball i vulnera drets fonamentals. És una conducta no buscada ni consentida o tolerada que humilia la treballadora, per la qual cosa no s'aplica la teoria gradualista i és motiu d'acomiadament procedent.
Si voleu conèixer eines sobre com prevenir l'assetjament a la vostra empresa, truqueu-nos sense cap problema o adquiriu un compliance a la nostra web Protocol de Prevenció de l'Assetjament
Jurisdicció: Social
recurs de suplicació 1205/2014
Ponent:Il·lma. Sra. ......................
El Tribunal Superior de Justícia (TSJ) desestima el recurs de suplicació interposat per la part actora contra la sentència del jutjat social núm. 2 de Terrassa, de data 02-12-2013, en autos promoguts sobre acomiadament.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA
SALA SOCIAL NIG : 08279 - 44 - 4 - 2013 - 8000628
EBO
IL·LM. SR. ..................
IL·LM. SR. ...................
IL·LMA. SRA. .......................
A Barcelona, 26 de maig de 2014
La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia (TSJ) de Catalunya, composta pels/per les Il·lms/Il·lmes. Srs./Sres. esmentats/esmentades al marge,
EN NOM DEL REI
ha dictat la següent
SENTÈNCIA núm. 3814/2014
En el recurs de suplicació interposat per Arturo contra la sentència del Jutjat Social 2 de Terrassa de data 2 de desembre de 2013, dictada en el procediment de Demandes núm. 31/2013, i essent recorreguts el Fons de Garantia Salarial, Basf Poliuretanos Iberia, S.A. (societat anònima) i Basf Polyurethanes South Africa (Pty) Ltd. Ha actuat com a Ponent la Il·lma. Sra. NATIVIDAD
ANTECEDENTS DE FET
PRIMER.- En data 8 de gener de 2013 va tenir entrada en l'esmentat jutjat social una demanda sobre acomiadament en general, en la qual l'actor, al·legant els fets i fonaments de dret que va estimar procedents, acabava sol·licitant que es dictés sentència en els termes d'aquesta. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar sentència amb data 2 de desembre de 2013 que contenia el següent Pronunciament:
'Que estimo la manca de competència dels òrgans de la Jurisdicció Social del Regne d'Espanya per conèixer de les pretensions plantejades contra BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY) LTD.
Que desestimo la demanda interposada per Don Arturo, absolent BASF POLIURETANOS IBERIA SA de tots els pediments en la seva contra. Declaro la procedència de l'acomiadament disciplinari de data 15/01/2013 i convalido l'extinció contractual produïda en aquella data, sense dret a indemnització ni a salaris de tramitació'.
SEGON.- En aquesta sentència, com a fets provats, es declaren els següents:
Primer.- La part actora, Don Arturo, amb DNI NUM000, prestava serveis per a la mercantil demandada BASF POLIURETANOS IBERIA SA, amb antiguitat d'01/03/1995, categoria professional de GERENT DE DELEGACIÓ (fet conforme). El conveni col·lectiu d'aplicació és el de la Indústria Química (fet conforme)
Segon.- L'actor, que havia estat prestant serveis per a diferents delegacions a Europa i Àsia de la multinacional BASF (fet conforme), va pactar en data 14/06/2012 l'assumpció de la gerència de la delegació a Sud-àfrica de la divisió de poliuretans que explota la codemandada societat mercantil de nacionalitat sud-africana BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY) LTD (Document 1 de la demandada, que es dona per reproduït). Entre altres qüestions, es va pactar que la durada del trasllat seria d'un màxim de sis anys, que subscriuria un contracte de treball amb la empresa de destí i que mentre durés aquest es mantindria el contracte amb la codemandada BASF POLIURETANOS IBERIA SA en situació de 'latent'.
Tercer.- L'actor percebia (i així ho reconeix la demandada) un salari fix anual de 96.608 € i un salari variable (quantia de 2012) de 36.075 €.
Quart.- El grup BASF té establerta una política global de mobilitat (Global Transfer Policy, d'ara endavant GTP, document 4 de l'actor, que es dona per reproduït), que, entre altres aspectes, preveu el següent:
a. Habitatge (apartat 7 GTP): la empresa es farà càrrec del cost de l'habitatge dins d'uns límits pressupostaris establerts. El treballador es fa càrrec de les despeses de subministraments (Doc. 5 de l'actor). La codemandada BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY) LTD va arrendar un habitatge perquè l'ocupessin l'actor i la seva família per un valor de 40.500 RANDS (moneda sud-africana), Doc. 17 de l'actor,
b. Incentiu de delegació (apartat 8 GTP): la empresa abonarà un denominat incentiu de delegació que reconeix la mobilitat dels treballadors i compensa les condicions de vida i de treball adverses que puguin donar-se al destí (Doc. 5 de l'actor). La empresa va establir un incentiu de delegació (que va denominar complement de delegació) d'un total de 16.906 € (Doc. 13 de l'actor).
c. Vehicle de empresa (apartat 9.4 GTP): la empresa facilitaria vehicle d'acord amb les pràctiques de la empresa de destí (Doc. 5 de l'actor). A disposició de l'actor es va posar un vehicle de la marca Toyota, model 'Fortuner' (Doc. 29 de l'actor), al qual s'imputa mensualment un valor de 6.086,23 RANDS.
d. Educació (apartat 10.3.1 GTP): la empresa es farà càrrec de les despeses (excepte material escolar, uniformes i activitats) dels fills dels empleats traslladats que no puguin escolaritzar-se en centres públics del lloc de destí. El cost anual d'educació dels fills en edat escolar de l'actor (2, Doc. 21 de l'actor, ) és de 8.197 $ EUA (Doc. 24 de l'actor, demanda) per cadascun.
Cinquè.- A data 31/12/2012, els valors de conversió de les monedes eren els següents (Doc. 60 de l'actor):
1 $ EUA = 0,7576 €
1 RAND = 0,0894 €
Sisè.- El 15/11/2013, la Sra. Eloisa (aleshores responsable de màrqueting i comunicació corporativa de BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY) LTD i subordinada de l'actor, fet conforme, ) va fer una declaració jurada davant fedatari públic en la qual manifestava que havia denunciat que el dia 30/10/2012, cap a les 16 hores, mentre era al despatx de l'actor, aquest li va fregar la mà dreta, tot seguit es va aixecar de la seva cadira i va intentar besar-la i, en girar el cap, la va besar a la galta (Doc. 3 de la demandada). En data 12/11/2012 es va sotmetre a la prova del denominat polígraf a iniciativa de la codemandada BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY) LTD en relació (Doc. 4 de la demandada)
Setè.- L'actor va enviar un correu electrònic en data 27/11/2012 a qui entenia que era el seu superior jeràrquic (Porfirio) i a la directora de Recursos Humans de Sud-àfrica i Àfrica Subsahariana, Doc. 8 de la demandada, (Sara), en el qual rescindía el seu contracte de treball amb efectes de 31/12/2012 (Document 5 de la demandada), acusant rebuda la codemandada BASF POLIURETANOS IBERIA SA en data 28/11/2012 i exonerant-lo de prestar serveis fins al 31/12/2012. En data 18/12/2012 l'actor va enviar un nou correu electrònic a les mateixes persones en el qual deixava sense efecte la dimissió i expressava la voluntat de continuar al grup BASF (Doc. 42 de l'actor), reiterat en data 21/12/2012 (Docs. 43 i 44 de l'actor). En data 02/02/2013 l'actor va enviar un nou correu electrònic en el qual assenyalava que des del 04/01/2012 necessitaria el vehicle i el telèfon que li havien assignat (Doc. 46 de l'actor). El mateix dia va enviar un altre correu electrònic en el qual denunciava que no tenia accés a les eines necessàries per a desenvolupar la feina (Doc. 48 de l'actor). El dia 3/01/2013 va rebre un correu del Sr. Porfirio en el qual li deia que el seu contracte de treball havia finalitzat el 31/12/2012 i li sol·licitava que abandonés les instal·lacions de BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY) LTD i que es reunís amb la Sra. Sara (Doc. 51 de l'actor).
Vuitè.- El 24/11/2013, BASF POLIURETANOS IBERIA SA va remetre el plec de càrrecs a qui li semblava ser el defensor legal de l'actor a Espanya, el lletrat Sr. Navarro. Com que l'actor no va reconèixer fins al 04/01/2013 que el Sr. Navarro era el seu defensor legal, se li va remetre en aquella data el plec de càrrecs (Doc. 52, que es dona per reproduït). El plec de càrrecs li imputava que el dia 30/10/2012 a Sud-àfrica, a les 16 hores, va forçar, va agafar de la mà i va besar la Sra. Eloisa. Se li va concedir termini fins l'11/01/2013 per a presentar descàrrecs.
L'actor va presentar el descàrrec el 10/01/2013 (Doc. 54 de l'actor), assenyalant que no entenia procedent tramitar expedient sancionador atès que la relació laboral s'havia extingit per acomiadament el 31/12/2013, que negava la imputació i que no havia incorregut en cap conducta d'assetjament sexual en el treball.
Novè.- En data 15/01/2013 la mercantil demandada va acomiadar l'actor mitjançant carta de data 15/01/2013 amb el tenor literal següent (Document 57 de l'actor, que es dona per reproduït):
'Molt Sr. nostre:
En relació amb l'expedient contradictori iniciat el passat 24 de desembre de 2012, acusem rebuda de la seva comunicació de data 10 de gener de 2013, en la qual realitzava les al·legacions pertinents al plec de càrrecs. Un cop instruït l'expedient i analitzades les seves al·legacions, així com les proves existents, consta acreditat el següent:
El dia 30 d'octubre de 2012, cap a les 16 hores, hora sud-africana, , vostè va agafar la mà de la Sra. Eloisa i la va besar. Ha quedat acreditat que no hi va haver ni consentiment ni provocació per part de l'esmentada empleada, la qual era subordinada seva. Igualment ha quedat acreditat que aquesta està casada, té un fill i en el moment dels fets estava embarassada. S'ha constatat també que va ser denunciada per ella i que, a fi de verificar la realitat dels fets, fins i tot se la va sotmetre a una prova poligràfica, entre d'altres. També ha quedat acreditat que davant la gravetat dels fets vostè va comunicar la seva baixa voluntària a la companyia, de la qual es va retractar posteriorment, i que hem respectat.
Els fets esmentats constitueixen una infracció molt greu a l'empara de l'apartat 17 de l'article 61 del conveni col·lectiu General de la Indústria Química, en relació amb l'article 54.2.g) de l'Estatut dels Treballadors. Per aquest motiu, la Direcció ha acordat imposar-li la sanció d'acomiadament disciplinari amb efectes del dia d'avui. Atès que vostè es trobava en situació de delegació a Sud-àfrica, mantenint el vincle amb la empresa BASF Poliuretanos Iberia, SA, i que se li ha notificat la finalització de la delegació amb efectes de 31 de desembre i que a partir d'aquella data prestaria serveis per a la empresa espanyola, li comuniquem que en virtut del compromís de delegació procedirem a liquidar-li les despeses de trasllat seu i de la seva família a Espanya, un cop descomptats els avançaments efectuats per cobrir determinades despeses a Sud-àfrica, així com a abonar-li el salari de l'1 al 15 de gener de 2013, ambdós inclosos'
Desè.- L'actor, en data 30/10/2012, i mentre despatxava assumptes amb la seva subordinada a la delegació del grup BASF poliuretanos de Sud-àfrica, la Sra. Eloisa, aleshores responsable de màrqueting i de comunicació corporativa en aquella delegació, la va agafar de la mà i la va besar a la cara (interrogatori judicial de l'actor).
Onzè.- Es va esgotar la conciliació administrativa prèvia davant el Servei de Conciliacions Individuals (actuacions).
TERCER.- Contra aquesta sentència la part actora va anunciar recurs de suplicació, que va formalitzar dins de termini, i que la part contrària, a la qual es va donar trasllat, va impugnar Basf Poliuretanos Iberia, S.A. (societat anònima), elevant les actuacions a aquest Tribunal i donant lloc al present rotlle.
FONAMENTS DE DRET
PRIMER
El demandant recorre en suplicació contra la sentència que va declarar procedent el seu acomiadament, sol·licitant, per la via de l'apartat b) de l'art. 193 de la LRJS, la reforma de dos fets provats, i formulant, per l'apartat c) del mateix precepte, sis motius pels quals considera que la sentència infringeix el dret substantiu. Conclou sol·licitant la declaració d'improcedència de l'acomiadament de 31.12.2012 i, subsidiàriament, la declaració d'improcedència de l'acomiadament de 15.1.2013, amb les conseqüències legals en ambdós casos, atenent a un salari diari de 584,67 euros.
Ara bé, la sentència ara recorreguda va declarar la incompetència de la jurisdicció espanyola respecte a la empresa BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY), LTD; qüestió d'ordre públic que aquesta Sala ha d'abordar tot i que no s'ha recorregut aquest pronunciament.
L'art. 25.2.1 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 i 2635) preveu que 'en l'ordre social, els jutjats i tribunals espanyols seran competents en matèria de drets i obligacions derivats de contracte de treball, quan els serveis s'hagin prestat a Espanya o el contracte s'hagi celebrat en territori espanyol; quan el demandat tingui el seu domicili en territori espanyol o una agència, sucursal, delegació o qualsevol altra representació a Espanya; quan el treballador i l'empresari tinguin nacionalitat espanyola, sigui quin sigui el lloc de prestació dels serveis o de celebració del contracte (...)'.
En el present cas, el contracte de treball de l'actor va ser subscrit en territori espanyol, sens perjudici de les condicions particulars que poguessin haver concertat l'actor i la empresa sud-africana, i fins i tot en la seva clàusula 12, el contracte expressava que quedava subjecte a la legislació espanyola i que les parts se sotmetien al fur de Barcelona; a més, la empresa BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY), LTD pertany al mateix grup que BASF POLIURETANOS IBERIA, S.A, domiciliada a Espanya, amb la qual la relació de l'actor va quedar en suspens o 'latent', tal com s'expressa en el contracte. Per tot això, aquesta jurisdicció social espanyola és competent per conèixer la demanda de l'actor contra aquella empresa.
SEGON
Com a modificació fàctica es demana per al fet quart que s'afegeixin determinades precisions relatives al valor de l'habitatge i al cost anual de l'educació dels seus fills en edat escolar. Tanmateix, no es pot accedir a aquesta sol·licitud perquè es tracta de dades que no resulten de forma directa i evident dels documents al·legats, ja que es tracta de documents en anglès, dels quals no s'acompanya traducció jurada, impresos en una escola de Johannesburg i rebuts manuscrits d'autor no identificat.
I per al fet sisè també es sol·licita una addició, concretament, d'unes línies en les quals es descriu la conducta seguida per la Sra. Eloisa amb posterioritat als fets enjudiciats, així com que l'actor li va demanar disculpes. Es fonamenta en la traducció dels resultats de la prova poligràfica a la qual aquella dona es va sotmetre; prova que no pot considerar-se com a prova documental, atès que es tracta de la declaració d'una testimoni potencial que, d'aquesta manera, no queda sotmesa a contradicció judicial.
TERCER
Per la via de l'apartat c) de l'art. 193 de la LRJS es denuncia: 1) la infracció de l'art. 55 i 2 de l'ET (RCL 1995, 997) en relació amb l'art. 62 del conveni col·lectiu de la Indústria Química dels anys 2011-2012, juntament amb diverses sentències de Tribunals Superiors de Justícia (no constitutives de jurisprudència; art. 1.6 del CC (LEG 1889, 27)) i altres del Tribunal Suprem; 2) infracció dels arts. 61.17 del citat conveni, 54.2.g) de l'ET (RCL 1995, 997) i 7.1 de la Llei Orgànica 3/2007 (RCL 2007, 586), sobre Igualtat efectiva entre Homes i Dones, al·legant les sentències del Tribunal Constitucional núm. 224/1999 (RTC 1999, 224) i 136/2001 (RTC 2001, 136); 3) la teoria gradualista; 4) infracció de l'art. 60 de l'ET i del 64 del conveni per entendre que la infracció imputada en la carta d'acomiadament estaria prescrita; 5) infracció de l'art. 60.2 de l'ET i de l'art. 64 del conveni, juntament amb la sentència del TS de 15.4.1994 (RJ 1994, 3243), considerant que l'expedient previ tramitat per la empresa manca de força interruptiva del termini de prescripció; i, finalment, 6) infracció de l'art. 26 de l'ET, per entendre que el salari de l'actor era el ofert en la modificació del fet quart dels fets provats.
QUART
Per raons de lògica processal, començarem per abordar la prescripció al·legada de la infracció imputada en la carta de l'acomiadament, és a dir, els motius que en el seu recurs porten els números quart i cinquè: infracció de l'art. 60 de l'ET (RCL 1995, 997) i del 64 del conveni per entendre que la infracció imputada en la carta d'acomiadament estaria prescrita; i la infracció de l'art. 60.2 de l'ET i de l'art. 64 del conveni, juntament amb la sentència del TS de 15.4.1994 (RJ 1994, 3243), considerant que l'expedient previ tramitat per la empresa manca de força interruptiva del termini de prescripció.
L'art. 60 de l'ET distingeix dos terminis, de manera que es parla de 'prescripció curta', de seixanta dies a partir de la data en la qual la empresa va tenir coneixement de la seva comissió, i de 'prescripció llarga', amb el termini de sis mesos des que s'hagués comès. En el present cas es discuteix la primera; i, concretament, el dies a quo.
El recurrent al·lega que el dia en el qual comença el còmput ha de ser el dia 31 d'octubre de 2012, atès que el dia 30 van ocórrer els fets i el dia següent, l'afectada ho va posar en coneixement d'un dels responsables de la empresa. Per tant, quan s'inicia l'expedient, el 4 de gener de 2013, la suposada infracció hauria prescrit.
Tanmateix, atesa la doctrina jurisprudencial al respecte, no poden acollir-se favorablement tals al·legacions. Efectivament, la jurisprudència (p. ex., sentència del TS de 22 de maig de 2006 [sic] (RJ 1996, 4607), RCUD 2379/1995) assenyala: 'reiterades sentències d'aquesta Sala, resolent genèricament supòsits d'acomiadaments per transgressió de la bona fe contractual o abús de confiança, han establert el criteri que la data en la qual s'inicia el termini de prescripció establert en l'article 60.2 de l'ET no és aquella en la qual la empresa té un coneixement superficial, genèric o indiciari de les faltes comeses, sinó que, quan la naturalesa dels fets ho requereixi, aquesta s'ha de fixar en el dia en el qual la empresa tingui un coneixement cabal, ple i exacte d'aquests'. A més, en la sentència del TS de 24 de setembre de 1989 s'indica que tal coneixement correspon a l'òrgan amb facultats de sancionar.
En el cas d'autos, la persona afectada pel comportament de l'actor va referir aquests fets al Cap del Departament de Gestió de Riscos Laborals (G.W.) i es va oferir a sotmetre's a una prova poligràfica. Concretament, en la declaració jurada a la qual el mateix recurrent al·ludeix en el seu recurs (foli 62 del rotlle), narra que 'el matí següent (dimecres) vaig comunicar l'incident a G.W. en una reunió privada, després d'haver-me posat en contacte amb ell a BASF BCS per telèfon. G.W. és el Cap del Departament de Gestió de Riscos Laborals; i li vaig sol·licitar tenir una reunió sobre un tema delicat (basant-me en els contactes anteriors amb els departaments de recursos humans, de conformitat i el director general del grup, no confio en cap departament donat el caràcter delicat de l'assumpte, i no puc confiar en un assessorament objectiu). Vaig estar amb G. des de les 8.30 i vam discutir l'enfocament per abordar la qüestió en el seu conjunt. G. també va trucar a l'advocat de la societat anomenat Kgadi; vaig indicar que primer volia sotmetre'm a una prova poligràfica i que després podríem prosseguir amb el cas'. Aquesta manera de procedir reflecteix que l'afectada, a fi de no veure qüestionada la seva versió, va voler reforçar-la amb tal prova i la empresa hi va accedir (la qual cosa és acceptable tant pel que té de respecte envers la suposada víctima com per evitar qualsevol precipitació en un assumpte delicat, tant pels fets en si mateixos com pels càrrecs dels seus protagonistes); de manera que fins que no es va sotmetre al polígraf, els fets no van arribar al coneixement del responsable o càrrec competent per adoptar la decisió oportuna al respecte: el o els responsables de recursos humans (tal com estableix el conveni aplicable en el seu art. 108).
Al costat de l'anterior, i pel que fa precisament a aquest precepte, en ell es regula un 'Protocol de prevenció i tractament de situacions d'assetjament', entre els principis del qual (número 4 de l'article): 'la garantia de confidencialitat i protecció de la intimitat i la dignitat de les persones implicades, garantint en tot cas la preservació de la identitat i de les circumstàncies personals de qui denunciï'. És a dir que tal principi exigia el màxim silenci i esperar que la víctima practiqués la prova i permetés que la empresa actués com cregués convenient. A més, en aquest precepte del conveni es preveu un 'procediment previ' (que es qualifica de recomanable tot i que facultatiu per a la víctima) d'un màxim de deu dies per a 'assolir una solució acceptada per a ambdues' persones afectades, i només transcorreguda aquesta desena de dies es passa a l'anomenat 'procediment formal', la instrucció del qual ha d'anar a càrrec de les persones responsables de recursos humans i s'ha de posar en coneixement dels representants dels treballadors, si bé això només si constés el consentiment exprés de la persona afectada. Finalment, el conveni també preveu que es segueixi un expedient sumari per al cas que els fets fossin qualificats com a faltes molt greus, tal com succeeix en el present cas (art. 62.2).
Per tot això, atenent a la necessària confidencialitat i al seguiment optatiu dels procediments previstos, el dies a quo no podia ser en cap cas anterior al 12.11.2012, dia en el qual Eloisa es va sotmetre al polígraf; i, en conclusió, quan el dia 4 de gener de 2013 l'actor dona per rebut el plec de càrrecs i s'inicia el procediment pr
