Comment recruter un étranger en Espagne

LE PERMIS DE SÉJOUR ET DE TRAVAIL TEMPORAIRE DOIT-IL INDIQUER EXPRESSÉMENT S'IL S'AGIT D'UN "TRAVAILLEUR INDÉPENDANT" OU D'UN "TRAVAILLEUR SALARIÉ" ? EST-CE TOUJOURS LE CAS ?

Les permis de séjour et de travail demandés pour travailler en tant que salarié ou indépendant mentionnent généralement le type de séjour accordé et peuvent limiter l'activité professionnelle à l'un des deux régimes. Ce type d'autorisation peut également limiter le secteur d'activité et la zone géographique dans laquelle le travailleur peut exercer son activité.

Quant aux racines sociales, bien qu'elles ne soient pas limitées à une zone géographique ou à une activité, on déterminera s'il s'agit d'un "travailleur salarié" ou d'un "travailleur indépendant", en fonction de la manière dont la demande a été traitée.

Écrit par Luciana Torrents, avocate spécialisée en droit de l'immigration :

LE PERMIS DE SÉJOUR DE LONGUE DURÉE AUTORISE-T-IL L'EXERCICE D'UNE ACTIVITÉ INDÉPENDANTE OU D'UNE ACTIVITÉ SALARIÉE ?

Oui, le permis de séjour de longue durée ne prévoit aucune limitation et vous pouvez travailler dans les mêmes conditions qu'un ressortissant espagnol.

QUEL EST LE DÉLAI DE RENOUVELLEMENT DU PERMIS DE SÉJOUR ?

La procédure de renouvellement de ces autorisations peut être indiquée 60 jours avant la fin de leur validité et jusqu'à 90 jours après leur expiration.

L'autorisation sera prolongée jusqu'à la fin de la procédure si la demande est présentée dans les trois mois suivant la date d'expiration de l'autorisation précédente, sans préjudice de l'ouverture de la procédure de sanction correspondante pour l'infraction commise.

À PARTIR DE LA DATE D'EXPIRATION DU PERMIS DE SÉJOUR ET DE L'INTRODUCTION DE LA DEMANDE DE RENOUVELLEMENT PAR LE TRAVAILLEUR, L'ADMINISTRATION DISPOSE D'UN DÉLAI DE 3 MOIS POUR ÉMETTRE UNE RÉPONSE, SOIT EN ACCEPTANT, SOIT EN REJETANT LA DEMANDE.

• LES 3 MOIS SONT-ILS COMPTÉS À PARTIR DE LA DATE D'INTRODUCTION DE LA DEMANDE DE RENOUVELLEMENT (2 PREMIERS MOIS) OU À PARTIR DE LA DATE D'EXPIRATION DU PERMIS DE TRAVAIL ?

Les trois mois sont comptés à partir du jour où la demande de renouvellement a été introduite.

• QU'EST-CE QU'UN RECOURS ?

À PARTIR DU JOUR DE L'EXPIRATION DU CONGÉ :

• LE TRAVAILLEUR PEUT-IL ÊTRE LICENCIÉ PENDANT LES 3 MOIS OÙ LA DEMANDE DE RENOUVELLEMENT A ÉTÉ INTRODUITE ET ATTEND UNE RÉPONSE ?

• L'ADMINISTRATION RÉPOND-ELLE TOUJOURS TANT POUR L'ADMISSION QUE POUR LE REFUS ?

• LE TRAVAILLEUR PEUT-IL ÊTRE LICENCIÉ PENDANT L'INTRODUCTION DU RECOURS ?

QUE SE PASSE-T-IL SI LE DEMANDEUR NE REÇOIT PAS DE RÉPONSE À SA DEMANDE DE RENOUVELLEMENT ET QU'IL A INTRODUIT UN RECOURS ?

• DOIT-IL ÊTRE LICENCIÉ OU PEUT-IL CONTINUER À TRAVAILLER JUSQU'À CE QU'IL SOIT RÉPONDU À SON RECOURS ?
  Si le travailleur a fait appel de la décision, mais qu'il ne dispose d'aucun document prouvant que l'administration a suspendu les effets de la décision contestée, oui, il doit être libéré du système de sécurité sociale car il ne serait pas autorisé à travailler en Espagne.
• COMBIEN DE TEMPS FAUT-IL ATTENDRE POUR COMPRENDRE QU'IL Y A EU UN SILENCE NÉGATIF ?
  Le délai maximum pour que l'Administration émette et notifie la résolution du recours est d'un mois. Une fois ce délai écoulé sans résolution expresse, le recours peut être considéré comme rejeté et la voie contentieuse-administrative est ouverte.

SI VOUS AVEZ FAIT APPEL À LA VOIE CONTENTIEUSE-ADMINISTRATIVE ET QUE VOUS ÊTES EN ATTENTE DE JUGEMENT

•  PEUT-ELLE ÊTRE LICENCIÉE OU PEUT-ELLE ÊTRE LICENCIÉE AUPRÈS D'UN AUTRE EMPLOYEUR ?
  Dans ce cas, le travailleur doit demander au Tribunal l'adoption d'une mesure conservatoire suspendant l'efficacité de la décision de l'Office des étrangers.
  La demande prévue à l'article 117 (suspension de l'exécution) doit être motivée.
• LORSQUE LEUR TIE ARRIVE À ÉCHÉANCE ET QU'ILS INTRODUISENT LA DEMANDE DE RENOUVELLEMENT
  Les étrangers titulaires d'un permis de séjour de longue durée doivent uniquement renouveler leur TIE, ils ne doivent plus se rendre à l'Office des étrangers. Ils doivent donc se rendre au bureau de la police pour demander le renouvellement du TIE, et peuvent continuer à travailler pendant cette procédure.

NIE, TIE ET CUE

NIE : signifie "Numero de identificación de extranjero" (numéro d'identification d'étranger). Il s'agit d'un simple numéro qui n'a pas de support physique. Il est attribué à tous les étrangers en Espagne afin de les identifier administrativement auprès des organismes de l'État espagnol.

Il doit être demandé par tout étranger qui, pour quelque raison que ce soit, va effectuer une démarche auprès de l'administration publique espagnole.

À cet égard, il est important de garder à l'esprit que le NIE n'implique pas la résidence ou le séjour légal en Espagne. Pour résider légalement en Espagne, vous devez demander un type de résidence/visa/séjour/nationalité.

Le NIE n'étant qu'un numéro, il peut, selon le cas, figurer dans le CUE (citoyens de l'UE), dans le TIE (citoyens de pays tiers) ou dans un document NIE pour non-résidents (une feuille A4 blanche).

CUE : les citoyens européens non espagnols qui souhaitent vivre et travailler en Espagne pendant plus de 90 jours doivent demander le CUE (Certificado de Registro de la Unión Europea).

Le CUE est le document qui certifie l'inscription au registre central des étrangers des citoyens d'un État membre de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen qui vont résider en Espagne. Il s'agit d'un petit papier vert sans photo qui doit être accompagné d'une pièce d'identité officielle avec photo attestant de l'identité du titulaire.

TIE : Le TIE est la "Tarjeta de Identidad de Extranjero" (carte d'identité d'étranger). C'est le seul et unique document qui accrédite le statut légal des étrangers non communautaires (ressortissants de tout pays n'appartenant pas à l'Union européenne) en Espagne. Tous les ressortissants de pays non membres de l'UE qui vivent en Espagne et y effectuent un séjour ou une résidence légale doivent posséder un TIE.

Exceptionnellement, il n'est pas nécessaire pour les personnes autorisées à séjourner en Espagne pour une période de 6 mois ou moins.

UN NIE EXPIRÉ IMPLIQUE-T-IL L'ILLÉGALITÉ DU SÉJOUR/TRAVAIL OU AFFECTE-T-IL L'ÉGALITÉ ?

Le NIE n'expire pas. Ce qui expire, c'est la résidence et le TIE.

Si le TIE d'une personne expire, elle doit renouveler sa résidence et/ou son TIE pour continuer à vivre en Espagne de manière régulière.

LE NIE PEUT-IL INDIQUER ÉGALEMENT L'AUTORISATION DE RÉSIDER ET DE TRAVAILLER OU SEULEMENT LA CRAVATE ?

Non, le NIE n'est qu'un numéro, le document qui accrédite la résidence est la résolution des étrangers et le TIE.

RÉGIME COMMUNAUTAIRE

• LES PERSONNES PHYSIQUES TITULAIRES D'UNE CARTE "RÉGIME COMMUNAUTAIRE" PEUVENT-ELLES RÉSIDER ET TRAVAILLER SANS LIMITES DANS LES MÊMES CONDITIONS QU'UN RÉSIDENT ESPAGNOL ? LES PERSONNES RELEVANT DU "RÉGIME COMMUNAUTAIRE" SONT-ELLES CELLES QUI PROVIENNENT D'UN ÉTAT MEMBRE DE L'UE OU DE L'UEC ?

• EST-CE LA MÊME CHOSE QUE LE REGROUPEMENT FAMILIAL ?

Les membres de la famille d'un citoyen d'un État membre de l'Union européenne, d'un État partie à l'accord sur l'EEE ou de la Suisse, qui n'ont pas la nationalité d'un de ces États, lorsqu'ils l'accompagnent ou le rejoignent, peuvent séjourner en Espagne pendant une période supérieure à trois mois. À cet effet, ils doivent obtenir la "carte de séjour de membre de la famille d'un citoyen de l'Union".

• LE MEMBRE DE LA FAMILLE A-T-IL LE DROIT DE TRAVAILLER EN TANT QUE SALARIÉ OU INDÉPENDANT ?

• SI UN RESSORTISSANT DE PAYS TIERS QUI N'EST PLUS UN MEMBRE DE LA FAMILLE DE L'UE (EN RAISON DU DÉCÈS, DU DIVORCE, ETC. DU MEMBRE DE LA FAMILLE DE L'UE) N'A PAS LE DROIT DE SÉJOURNER DE MANIÈRE PERMANENTE, DOIT-IL ENTAMER LA PROCÉDURE D'OBTENTION D'UN PERMIS DE SÉJOUR ET DE TRAVAIL ? OBTIENT-IL LE DROIT DE SÉJOURNER DE MANIÈRE PERMANENTE DÈS LE DÉPART OU LA PROCÉDURE DOIT-ELLE ÊTRE REPRISE À ZÉRO ?

Lors de la première demande, le membre de la famille obtient un permis de séjour "temporaire" ou "initial" qui est valable, en principe, pendant cinq ans. À l'expiration de sa validité, si tout n'a pas changé (le lien avec le citoyen de l'UE reste inchangé), l'étranger peut renouveler son autorisation. Si, par contre, le lien est rompu, l'étranger est tenu d'en informer l'Office des étrangers.

Une fois que l'Office des étrangers a été informé de la rupture du lien, il est nécessaire de vérifier si l'étranger conserve ou non le droit à la carte de séjour. En ce sens, il conservera le droit de garder la même carte si.. :

1. La durée du mariage jusqu'au début de la procédure judiciaire d'annulation du mariage, de divorce ou d'annulation de l'enregistrement en tant que partenaire enregistré, a été de trois ans. De même, il doit être accrédité qu'au moins une de ces années a été passée en Espagne ;
2. La garde des enfants d'un citoyen de l'UE a été accordée, par accord mutuel ou décision judiciaire, à l'ex-conjoint ou à l'ex-partenaire enregistré qui n'est pas originaire d'un État membre de l'UE ou d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ;
3. a été victime de violences fondées sur le sexe pendant le mariage ou le partenariat ;
4. a été victime de la traite des êtres humains de la part d'un conjoint ou d'un partenaire pendant le mariage ou le partenariat ;
5. Par résolution judiciaire entre les parties qui détermine le droit de visite des enfants mineurs de l'ex-conjoint ou de l'ex-partenaire qui n'est pas citoyen de l'UE, dans les cas où le mineur a sa résidence en Espagne.
   
   Si l'étranger n'entre dans aucun des cas susmentionnés et n'a donc pas le droit de conserver sa carte communautaire, il doit demander un changement de type d'autorisation, en passant du régime communautaire au régime général.
   
   

• TOUS LES TRAVAILLEURS MUNIS D'UN PASSEPORT OU D'UNE CARTE D'IDENTITÉ DU PAYS, PAR EXEMPLE L'ITALIE, QUI SÉJOURNENT EN ESPAGNE DEPUIS PLUS DE TROIS MOIS DOIVENT-ILS DEMANDER UN NIE ?

Oui, pour pouvoir vivre régulièrement en Espagne, tout citoyen de l'UE qui souhaite résider en Espagne pendant plus de 90 jours doit demander un CUE (qui comprendra un NIE).

ARRAIGOS

L'Arraigos est la figure juridique qui permet aux étrangers se trouvant en Espagne et en situation irrégulière de régulariser leur situation. Ce type d'autorisation est inclus dans le concept de circonstances exceptionnelles.

IL EXISTE QUATRE TYPES D'ARRAIGO DIFFÉRENTS :

ARRAIGO LABORAL :
Il ne sera accordé qu'aux personnes qui peuvent justifier d'une relation de travail en Espagne pendant au moins 6 mois, en plus d'avoir vécu dans le pays de manière ininterrompue pendant 2 ans.

RACINES SOCIALES :
L'arraigo social peut être géré par les étrangers en situation irrégulière qui ont séjourné en Espagne de manière continue pendant 3 ans (même de manière irrégulière) et qui ont un contrat de travail garantissant le SMI.

RACINES FAMILIALES :
Ce type d'arraigo peut être demandé par des personnes qui sont des parents directs d'un ressortissant espagnol d'origine (parents, enfants, conjoint/partenaire).

Dans le cas des parents de mineurs, il s'agit de la seule autorisation qui peut être renouvelée.

LES RACINES À DES FINS DE FORMATION :
Pour pouvoir bénéficier de cette résidence, l'étranger doit avoir séjourné au moins deux ans en Espagne et s'engager à suivre une formation réglementée en vue d'un emploi ou de l'obtention d'un certificat de professionnalisme, ou une formation permettant d'obtenir un certificat d'aptitude technique ou une qualification professionnelle nécessaire à l'exercice d'une profession spécifique ou d'une profession promue par les services publics de l'emploi, ou un diplôme universitaire.

• LA DEMANDE D'ARRAIGO SOCIAL ET/OU DE RACINES DE TRAVAIL" AUTORISE-T-ELLE LE SÉJOUR TEMPORAIRE OU FAUT-IL ATTENDRE 6 MOIS À COMPTER DE LA DEMANDE (NON REFUSÉE) POUR QU'IL EN SOIT AINSI ?

• DIFFÉRENCE ENTRE UNE DEMANDE D'ARRAIGO (TRAVAIL, SOCIAL, FAMILLE) ET UN PERMIS DE SÉJOUR ET DE TRAVAIL.
• DONNE-T-IL LES MÊMES DROITS ?

• QUI PEUT DEMANDER L'ARRAIGO ?

L'arraigo peut être demandé par tout citoyen étranger en situation irrégulière en Espagne. Le type d'arraigo déterminera les conditions de temps (c'est-à-dire la durée pendant laquelle la personne doit avoir vécu en Espagne de manière irrégulière pour pouvoir demander la régularisation de sa situation).

• UNE PERSONNE À QUI L'ON A REFUSÉ L'ARRAIGO PEUT-ELLE OBTENIR UN PERMIS DE SÉJOUR OU DE TRAVAIL ?

La raison du refus et les options disponibles pour l'étranger devront être évaluées. S'il remplit les conditions requises, il pourra demander un nouveau permis de séjour et régulariser ainsi sa situation.

SI ON NOUS DEMANDE UN PRÉ-CONTRAT POUR POUVOIR ACQUÉRIR DES RACINES D'EMPLOI, QUAND DEVONS-NOUS INSCRIRE CETTE EMPLOYÉE À LA SÉCURITÉ SOCIALE : UNE FOIS QU'ELLE A ACQUIS LES RACINES, UNE FOIS QUE 6 MOIS SE SONT ÉCOULÉS DEPUIS LA DEMANDE DE RACINES, OU QUAND ?

NOUS COMPRENONS QU'AVEC UN SIMPLE PRÉCONTRAT SANS AVOIR RÉGULARISÉ SA SITUATION DE RÉSIDENCE, QUE CE SOIT EN RAISON DE RACINES SOCIALES OU DE RACINES D'EMPLOI, NOUS NE POUVONS PAS INSCRIRE CETTE EMPLOYÉE.

Dans le cas de racines sociales, l'entreprise doit signer le contrat de travail et dans les clauses additionnelles du contrat, il doit être spécifié que le contrat entrera en vigueur lorsque l'autorisation de l'étranger sera approuvée. En ce sens, une fois le permis de séjour et de travail approuvé, l'entreprise dispose d'un délai d'un mois pour inscrire le travailleur. Une fois le travailleur enregistré, l'Office des étrangers doit être informé de l'enregistrement de l'étranger.

• Compte tenu du lien entre le présent contrat et la demande d'autorisation de séjour et de travail en faveur du travailleur, il est précisé que la date de début du contrat sera celle de la prise d'effet de l'autorisation demandée et que l'entreprise ou l'employeur s'engage à maintenir l'activité professionnelle du travailleur de manière continue au moins pendant toute la durée de l'autorisation à obtenir".
• La rémunération que le travailleur recevra, exprimée en euros, et le nombre annuel de versements au cours desquels elle est distribuée, doivent être expressément indiqués. Dans les contrats à temps partiel, la rémunération doit être au moins égale au salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMI) à temps plein, sur une base annuelle.

LORSQU'UNE INFRACTION EST COMMISE POUR L'EMBAUCHE D'UN EMPLOYÉ EN SITUATION IRRÉGULIÈRE, EST-CE LE RÈGLEMENT LISOS OU LE RÈGLEMENT SUR LES ÉTRANGERS QUI S'APPLIQUE ? NOUS COMPRENONS QUE LE LISOS DEVRAIT PRÉVALOIR POUR ÉTABLIR L'AMPLEUR DE L'INFRACTION ET, PAR CONSÉQUENT, LA SANCTION À APPLIQUER. EST-CE LE CAS ?

Pour répondre à cette question, il faut d'abord savoir qu'il existe deux réglementations qui s'appliquent et coexistent :

1) Le titre III de la LEOx (loi organique 4/2000, du 11 janvier, relative aux droits et libertés des étrangers en Espagne et à leur intégration sociale) régit les délits relatifs aux étrangers et leur régime de sanctions.

2) Le chapitre IV du texte consolidé de la LISOS (loi sur les délits et les peines dans l'ordre social) régit les délits relatifs à l'émigration, aux mouvements migratoires et au travail des étrangers.

Pour répondre à la question de savoir quelle réglementation s'appliquera aux sanctions imposées aux entreprises qui embauchent des travailleurs sans permis de séjour et/ou de travail, il faut se référer à l'article 254 du décret royal 557/2011, du 20 avril, qui approuve le règlement de la loi organique 4/2000, relative aux droits et libertés des étrangers en Espagne et à leur intégration sociale, suite à son adoption.

Le décret royal 557/2011 approuve le règlement de la loi organique 4/2000 relative aux droits et libertés des étrangers en Espagne et à leur intégration sociale, suite à sa réforme par la loi organique 2/2009.

Dans ce sens, la section 1 de cet article établit que "Les délits mineurs visés aux articles 52.c), d) et e), les délits graves visés aux articles 53.1.b) et 53.2.a) et les délits très graves visés à l'article 54.1.d) et f) de la loi organique 4/2000, du 11 janvier, seront sanctionnés conformément à la procédure d'imposition des sanctions pour les délits à caractère social et aux dispositions de cet article (...)". Le même article poursuit en déterminant que "Les sanctions pour les délits visés au paragraphe précédent peuvent être imposées aux degrés minimum, moyen et maximum, conformément aux critères énoncés ci-dessous et en appliquant le principe de proportionnalité (...)".

Par conséquent, et conformément à la législation en vigueur, les infractions suivantes seront sanctionnées sur la base de ce qui est déterminé dans le LISOS :

INFRACTIONS MINEURES (ARTICLE 52, POINTS C), D) ET E) :
c) : "Se trouver à travailler en Espagne sans avoir demandé l'autorisation administrative de travailler en tant qu'indépendant, alors qu'il est titulaire d'un permis de séjour temporaire".
d) "Le fait d'exercer une profession, un secteur d'activité ou une zone géographique non couverts par le permis de séjour et de travail dont on est titulaire".
e) "Embaucher des travailleurs dont l'autorisation ne leur permet pas de travailler dans cette profession ou cette zone géographique, ce qui entraîne une infraction pour chacun des travailleurs étrangers employés".

INFRACTIONS GRAVES (ARTICLE 53.1.B) ET 53.2.A) ;
53.1.b) : "Le fait de travailler en Espagne sans avoir obtenu de permis de travail ou d'autorisation administrative préalable de travail, alors qu'il ne dispose pas d'un permis de séjour en cours de validité".

53.2.a) : "La non-inscription, dans le régime de sécurité sociale correspondant, du travailleur étranger dont l'autorisation de séjour et de travail salarié a été demandée, ou la non-inscription du contrat de travail dans les conditions qui ont servi de base à la demande, lorsque l'employeur sait que le travailleur se trouve légalement en Espagne et qu'il a le droit d'entamer la relation de travail. Toutefois, l'employeur est exonéré de cette responsabilité s'il informe les autorités compétentes de la survenance de raisons majeures qui peuvent objectivement mettre en péril la viabilité de l'entreprise ou qui, conformément à la loi, empêchent le début de la relation de travail".

INFRACTIONS TRÈS GRAVES (ARTICLE 54.1.D) ET F) :
54.1.d) : "Embaucher des travailleurs étrangers sans avoir obtenu au préalable le permis de séjour et de travail correspondant, en commettant un délit pour chacun des travailleurs étrangers employés, à condition que l'acte ne soit pas constitutif d'un délit".

54.1.f) : "Simuler une relation de travail avec un étranger, lorsque cette conduite est réalisée à des fins lucratives ou dans le but d'obtenir indûment des droits reconnus par la présente loi,

à condition que ces actes ne constituent pas une infraction".

Pour une infraction dans ce domaine, s'applique-t-elle par travailleur ou par employeur, c'est-à-dire que si le même travailleur est employé par plusieurs employeurs, l'infraction est-elle unique ou y a-t-il autant d'infractions que le nombre d'employeurs qui emploient ce travailleur ?
Le travailleur peut être sanctionné, puis les employeurs qui ont embauché le travailleur sans autorisation peuvent être sanctionnés. La sanction sera appliquée à chaque employeur.

En cas de perte de l'autorisation, est-il correct de mettre fin à l'emploi du travailleur sur la base d'un licenciement objectif ?
Dans ce cas, il convient de procéder à un licenciement objectif, car l'inaptitude est reconnue comme un manque générique d'aptitude ou de connaissances pour le travail convenu, y compris l'absence de permis ou d'autorisation nécessaire à l'exécution du travail. Et le fait est qu'à partir de la perte de l'autorisation de travailler, il y aurait une impossibilité légale de maintenir le contrat de travail (arrêt de la Cour suprême, chambre sociale, arrêt n° 642/2021 du 23/06/2021 - unification de la doctrine).