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La sustracción internacional de menores en España

La sustracción internacional de menores es una realidad que la cada vez más numerosa existencia de matrimonios mixtos ha dado lugar a una forma de incumplimientos en derecho de familia que se corresponden con la llamada sustracción internacional de menores.

El componente internacional viene determinado generalmente por la diferente nacionalidad de los miembros de la pareja o matrimonio o su naturaleza mixta y la existencia de hijos comunes menores de edad que son trasladados del lugar de su residencia habitual al lugar de origen de alguno de los dos progenitores o a un tercer estado, distinto del que residían, sin que el retorno a su lugar de residencia habitual se produzca, incumpliendo deliberadamente la obligación de devolución y vetando de esta manera toda relación con el otro progenitor.

¿que se entiende por sustracción internacional de menores?

         Para que pueda hablarse de sustracción ilícita ha de existir una vulneración de un derecho de custodia, entendido el término custodia en un sentido amplio, pues según la interpretación del Convenio de la Haya de 1.980 sobre los aspectos civiles  de la sustracción de menores al que ahora nos referiremos, podrá pedir la restitución no sólo aquel progenitor que tenga un derecho de custodia en sentido estricto, sino también el progenitor que sea titular de un derecho de visitas.

Es decir, el concepto “custodia” en el contexto que estamos hablando se corresponde con el derecho a elegir la residencia o domicilio del menor, y ello, como es sabido, se vincula en nuestra legislación a la patria potestad o la también llamada potestad parental, por cuanto el artículo 156 del Código Civil establece que la patria potestad se ejerce por quien convive con el menor y, por su parte, el artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña establece que la decisión del domicilio del menor requiere el consentimiento del otro progenitor.

Ésta es una primera matización que es necesario considerar pues abre el espectro de la casuística a muchos más supuestos de los que la gente se cree, tal y como observamos en las consultas que tenemos.

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¿que puede reclamar sustracción de menores sin resolución judicial previa?

         Sí. Contrariamente a lo que muchos clientes piensan, no es necesario que exista una previa resolución judicial que otorgue un determinado derecho de guarda o régimen de visitas, ya que lo que verdaderamente se protege es el efectivo ejercicio de un derecho de custodia o régimen de visitas, y con ello, el mantenimiento del statu quo del menor, lo cual puede suceder en una mera separación de hecho. Es importante tener claro dicho extremo porque obviamente abre la posibilidad de tutela a situaciones de facto que, de otra forma, no tendrían amparo judicial.

 

         Se precisa que exista un efectivo desplazamiento internacional que aparte al menor del otro progenitor y que dicho desplazamiento, tal y como hemos dicho, sea la causa de un efectivo cambio o variación sustancial del estatus del mismo. Por supuesto, se requiere que el traslado o la retención implique apartarlo de su “residencia habitual”, entendiendo dicho término como el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar, valiendo como medios de prueba que acrediten dicha residencia habitual el padrón, su escolarización, o su seguimiento médico, entre otros.

¿que plazo tengo para reclamar una sustracción de menores?

La prosperabilidad de la acción encaminada al retorno depende  de que la misma  se ejercite dentro del año en que se produjo la sustracción o retención ilícitos, pues pasado un año el niño ya se ha arraigado.

¿que legislación es aplicables a una sustracción de menores?

         La legislación básica en la materia la constituyen, además de la Convención de los Derechos del Niño de 20/11/1989,  el citado Convenio de La Haya de 1980 – suscrito en la actualidad por 90 países- y ratificado por España  el 28/05/1987 y para los casos que se den entre países miembros de la Unión Europea, el Reglamento número 2201/2003 (Bruselas II bis) , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, aplicable a todos los países de la UE desde el 1/03/2005, excepto a Dinamarca. Por otro lado, existen también convenios bilaterales entre estados y legislación interna, como en el caso español, que para cuestiones procesales, rigen todavía los artículos 1.901 a 1.909 de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.981.

¿Donde tengo que interponer la demanda ante una sustracción de menores?

 Nos podemos encontrar con dos situaciones:

  1. o bien que un menor que residía en España sea trasladado por uno de los progenitores a un estado distinto sin consentimiento del otro, en cuyo caso, éste deberá interponer la correspondiente demanda ante la Autoridad Judicial del lugar en el que se ha traslado ilícitamente.
  2. O bien, el caso  en que se traslade a España un menor que residía habitualmente en otro lugar, y se reciba en España la demanda solicitando la devolución.

¿cuando se deniega el retorno o devolución del menor ante una sustracción internacional de menores?

La Autoridad Judicial competente sólo puede denegar la solicitud de retorno o devolución: si el solicitante no ostentaba un efectivo derecho de custodia; o si ha transcurrido más de 1 año desde que se produjo el traslado, dado que se presume, en tal caso, el arraigo del menor a dicho nuevo lugar de residencia; si hay existencia de consentimiento del otro progenitor; o por la propia objeción del menor.

Obviamente, siempre se denegará la restitución cuando la misma implique grave riesgo para el menor (piénsese en supuestos de violencia doméstica) o se vulneren derechos fundamentales y libertades públicas. Hay que saber que dichas excepciones a la restitución son de interpretación totalmente restrictiva, dado que el espíritu de la regulación busca la restitución inmediata.

En España, los casos de sustracción internacional han ido en aumento, y, en concreto, en el último año, en su conjunto ha habido un incremento  del  13% , siendo lo cierto que se han resuelto cerca de 200 casos, si bien no siempre con la agilidad y celeridad deseada por déficits de cooperación internacional de todos los operadores, jueces, autoridades centrales y abogados incluidos.

En última instancia, todo procedimiento de sustracción internacional de menores tendrá que tener como criterio rector el preservar al máximo el bien más preciado, esto es, el superior interés del menor, el cual siempre habrá de primar  a la hora de discernir sobre cualquier orden de restitución o devolución que se dicte o se deniegue con vocación de ser segura y justa.

En definitiva, de lo que se trata es de dar con soluciones que protejan al menor y no a los posibles intereses creados de sus progenitores. Todo ello requiere, como siempre, un ejercicio responsable que precisa de la cooperación y sobre todo, coordinación de todos los operadores jurídicos que actúan en el caso en concreto a fin de evitar la petrificación de situaciones que no deberían producirse de actuarse de una manera lúcida, consciente y ágil.

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