acomiadament objectiu per baixes continuades

VOT PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRAT DON JUAN ANTONIO XIOL RÍOS RESPECTE DE LA sentència DICTADA EN LA QÜESTIÓ D'INCONSTITUCIONALITAT NÚM. 2960-2019.

Amb el màxim respecte a l'opinió majoritària dels meus companys de Ple en la qual es fonamenta la sentència, manifesto la meva discrepància amb la seva fonamentació jurídica i amb la seva decisió, que considero que hauria hagut de ser estimatòria per les vulneracions dels arts. 15 (LA LEY 2500/1978), 43 (LA LEY 2500/1978) i 35.1 CE.

La meva discrepància amb la desestimació de la present qüestió d'inconstitucionalitat en relació amb la vulneració dels arts. 15 (LA LEY 2500/1978) i 43 CE (LA LEY 2500/1978) coincideix amb l'exposada en el vot particular formulat per la magistrada senyora María Luisa Balaguer Callejón, al qual m'adhereixo pel que fa a aquest particular.

Per la seva banda, la meva discrepància amb la desestimació de la present qüestió d'inconstitucionalitat en relació amb la vulneració de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) coincideix amb l'exposada en el vot particular formulat pel magistrat senyor Fernando Valdés Dal-Ré, al qual m'adhereixo pel que fa a aquest particular.

Madrid, disset d'octubre de dos mil dinou.

VOT PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA SENYORA MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN A LA sentència DICTADA EN LA QÜESTIÓ D'INCONSTITUCIONALITAT NÚM. 2960-2019.

En exercici de la facultat que em confereix l'art. 90.2 de la Llei Orgànica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979), i amb ple respecte a l'opinió de la majoria reflectida en la sentència, formulo el present vot, deixant constància succintament dels fonaments de la meva posició discrepant amb la decisió i amb els raonaments que la sustenten, d'acord amb els arguments que vaig defensar en la deliberació del Ple.

1. En un dels altres vots formulats a la sentència pel meu company el senyor Fernando Valdés Dal-Ré, de la qual discrepo, s'ha desenvolupat una àmplia argumentació sostenint que l'art. 52 d) ET resulta contrari al dret al treball consagrat en l'art. 35.1 ET, postura que comparteixo totalment. Per això, em limitaré a assenyalar que el precepte impugnat atorga carta de naturalesa a un acomiadament no causal, que no obeeix a un incompliment per part del treballador o la treballadora del contracte de treball, en contra de la doctrina que va establir molt aviat aquest Tribunal, sostenint la necessària causalitat de l'acomiadament, sota pena de vulnerar el dret al treball constitucionalment reconegut. Així, en la STC 22/1981, de 2 de juliol (LA LEY 187/1981), FJ 8, es va afirmar que el dret al treball, en el seu aspecte individual, "es concreta en el dret igualitari de tothom a un determinat lloc de treball si es compleixen els requisits necessaris de capacitació, i en el dret a la continuïtat o estabilitat en l'ocupació, és a dir, a no ser acomiadat si no existeix una causa justa".

A l'anterior he d'afegir una altra reflexió que posa de manifest fins a quin punt en aquesta norma el legislador ha anteposatat els interessos empresarials als drets dels treballadors. En la seva redacció inicial, l'art. 52 d) no tenia en consideració només les dades de les absències del treballador o treballadora individualment considerats (la incidència dels quals sobre la productivitat de la empresa és escassa, quan no nul·la), sinó que els posava en relació amb l'índex d'absentisme del conjunt de la empresa, que és com veritablement es podia manifestar l'existència d'un fenomen d'absentisme en el si de la empresa que pogués afectar la seva productivitat. No obstant això, el precepte es modifica en virtut del Reial Decret-Llei 3/2012, de 10 de febrer (LA LEY 1904/2012), exclou les dades del conjunt dels treballadors i se centra exclusivament en les dades individuals de l'afectat o afectada per la mesura extintiva de la relació laboral. El que crida l'atenció és que l'esmentat Reial Decret-Llei no explica el perquè d'aquesta concreta modificació. Es limita a assenyalar que "els acomiadaments objectius per les mateixes causes s'han caracteritzat per una doctrina judicial i jurisprudencial ambivalent, en la qual ha primat moltes vegades una concepció merament defensiva d'aquests acomiadaments, com a mecanisme per fer front a greus problemes econòmics, defugint altres funcions que hauria d'estar destinat a complir com a via per ajustar el volum d'ocupació als canvis tecnicooganitzatius operats en les empreses. La qual cosa segurament explica que les empreses optessin sovint pel reconeixement de la improcedència de l'acomiadament, evitant un procés judicial sobre el qual no es tenia massa confiança quant a les possibilitats d'aconseguir-ne la procedència, i havent d'abonar, per tant, la indemnització per acomiadament improcedent més el cost addicional que suposaven els salaris de tramitació". És a dir, es reconeix amb tota claredat que es reforma l'Estatut dels Treballadors per facilitar els acomiadaments per causes objectives, atès que les empreses tenien dificultats per materialitzar-los en la redacció anterior, com a conseqüència dels criteris garantistes seguits pels tribunals en la seva aplicació. La reforma es desqualifica per si sola des del punt de vista constitucional.

2. La meva segona discrepància rau en la utilització de la llibertat d'empresa garantida a l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) com a fonament de la decisió extintiva del contracte de treball de l'art. 52 d) ET, i la seva articulació com a mitjà per combatre l'absentisme laboral. Referint-se al contingut de la llibertat consagrada a l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), aquest Tribunal ha dit que no reconeix "el dret a emprendre qualsevol empresa, sinó només el d'iniciar i sostenir en llibertat l'activitat empresarial, l'exercici de la qual és disciplinat per normes de molt diferent ordre" (per totes, STC 83/1984, de 24 de juliol (LA LEY 9038-JF/0000), FJ 3). D'aquesta manera, si la Constitució garanteix l'inici i el manteniment de l'activitat empresarial "en llibertat", això comporta, en el marc d'una economia de mercat, on aquest dret opera com a garantia institucional, el reconeixement als particulars d'una llibertat de decisió no solament per crear empreses i, per tant, per actuar al mercat, sinó també per establir els propis objectius de l'empresa i dirigir i planificar la seva activitat atenent els seus recursos i les condicions del mercat mateix. Activitat empresarial que, pel fet de fonamentar-se en una llibertat constitucionalment garantida, ha d'exercir-se en condicions d'igualtat però també, d'altra banda, amb plena subjecció a la normativa sobre ordenació del mercat i de l'activitat econòmica general, de manera que no qualsevol aspecte pot entendre's com un desenvolupament de l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), com ja va dir aquest Tribunal en excloure'n, per exemple, la llibertat d'horaris comercials [STC 225/1993, de 8 de juliol (LA LEY 2414-TC/1993), FJ 3 B)]. La llibertat d'empresa que l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) reconeix ha d'entendre's, doncs, com a llibertat d'actuació, d'elecció per part de l'empresa del seu propi mercat, l'exercici del qual en condicions bàsiques d'igualtat queda constitucionalment garantit, i el respecte del qual marca els límits dins dels quals necessàriament han de moure's els poders constituïts en adoptar mesures que incideixin sobre el sistema econòmic de la nostra societat (SSTC 37/1981, de 16 de novembre (LA LEY 12943-JF/0000), FJ 2; i 64/1990, de 5 d'abril (LA LEY 1524-TC/1990), FJ 4), però no pot considerar-se com un dret absolut i incondicionat (SSTC 108/2014, de 26 de juny (LA LEY 73523/2014), FJ 3; i 53/2014, de 10 d'abril (LA LEY 48583/2014), FJ 7). És a dir, de l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) no pot derivar-se sense més "el dret a emprendre qualsevol empresa" o a exercir-la sense cap trava ni limitació de cap mena (STC 35/2016, de 3 de març (LA LEY 21117/2016), FJ 3).

De tot això es desprèn que no és possible encabir en l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) qualsevol activitat o decisió empresarial, i, especialment, pel que fa al present assumpte, aquelles dirigides a controlar l'absentisme laboral mitjançant decisions extintives dels contractes dels treballadors. El control de l'absentisme és una qüestió que fa referència al funcionament intern, a l'organització, però que no adquireix una dimensió constitucional que pugui tenir en compte l'art. 38 CE. (LA LEY 2500/1978) Podrà dur-se a terme a través de diferents instruments o mecanismes de gestió empresarial, però no a través d'acomiadaments mancats de causa, que topen, com ja he dit abans, amb la garantia constitucional del dret al treball de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), en l'extensió que li ha reconegut aquest Tribunal, i que, en qualsevol cas, no poden trobar mai empara en la llibertat d'empresa de l'art. 38 CE. (LA LEY 2500/1978)

3. Tampoc no puc compartir l'exclusió que fa la sentència de l'anàlisi de la possible vulneració per part de l'art. 52 d) ET de l'art. 43 CE (LA LEY 2500/1978), que reconeix el dret a la protecció de la salut, corresponent als poders públics organitzar i tutelar la salut pública a través de mesures preventives i de les prestacions i serveis necessaris, posat en relació, necessàriament, amb el dret a la integritat física i moral de l'art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), ja que és evident el risc que el precepte suposa per a aquesta integritat, tal com ha raonat l'acte de plantejament de la qüestió. La pròpia STC 220/2005, de 12 de setembre (LA LEY 13464/2005), citada en la sentència aprovada per la majoria, menciona la dimensió positiva del dret fonamental a "la integritat física i moral", en relació amb el lliure desenvolupament de la personalitat, orientada a la seva plena efectivitat, "raó per la qual es fa imprescindible assegurar-ne la protecció no solament enfront de les ingerències ja esmentades, sinó també enfront dels riscos que puguin sorgir en una societat tecnològicament avançada (STC 119/2001, de 24 de maig (LA LEY 3644/2001), FJ 5). D'aquí que per poder apreciar la vulneració al·legada de l'art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) no cal que la lesió de la integritat s'hagi consumat, sinó que als efectes que el dret invocat es consideri lesionat n'hi ha prou que existeixi un risc rellevant que la lesió pugui arribar a produir-se (en aquest sentit STC 221/2002, de 25 de novembre (LA LEY 178/2003), FJ 4, entre d'altres)", la qual cosa succeeix quan es genera un perill greu i cert per a la salut de l'afectat (FJ 4).

D'altra banda, és cert que aquest Tribunal ha declarat que el dret a la salut recollit a l'article 43 CE (LA LEY 2500/1978) és un mandat que ha quedat constitucionalment enunciat com a principi rector i no com a dret fonamental, i, per tant, és el legislador qui ha de determinar les tècniques apropiades per dur a terme la seva concreció (STC 134/2017, de 16 de novembre (LA LEY 176539/2017), FJ 5). Ara bé, la naturalesa del dret a la salut com a principi rector no implica que l'art. 43 CE (LA LEY 2500/1978) constitueixi una norma únicament programàtica, buida de contingut, sense referències que l'informin, especialment en relació amb el legislador, que l'ha de configurar en virtut del mandat de l'art. 43.2 CE. (LA LEY 2500/1978) Ben al contrari, el "reconeixement, respecte i protecció" dels principis rectors de la política social i econòmica del capítol III del títol I informaran "la legislació positiva, la pràctica judicial i l'actuació dels poders públics", segons ordena l'article 53.3 CE. (LA LEY 2500/1978) Aquesta declaració constitucional impedeix considerar aquests principis com a normes sense contingut i obliga a tenir-los presents en la interpretació, tant de les restants normes constitucionals com de les lleis (STC 19/1982, de 5 de maig (LA LEY 13501-JF/0000), FJ 6). O, en altres termes, "al marge de la seva major o menor generalitat de contingut, enuncien proposicions vinculants en termes que es desprenen inequívocament dels articles 9 i 53 CE" (SSTC 14/1992, de 10 de febrer (LA LEY 1872-TC/1992), FJ 11; i 233/2015, de 5 de novembre (LA LEY 156724/2015)).

Doncs bé, no puc assumir que la llibertat d'empresa o la defensa de la productivitat, amb una més que discutible invocació de l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), puguin ser anteposades al dret a la integritat física i moral dels treballadors i treballadores, i a un valor tan essencial com és la protecció de la salut humana, que tan directa relació presenta, com ja he assenyalat, amb els drets de l'art. 15 CE. (LA LEY 2500/1978) I a això és al que condueix la comprensió de l'art. 52 d) ET que s'efectua en la sentència de la qual discrepo. Com assenyala l'òrgan promotor de la qüestió, poden donar lloc a l'extinció del contracte de treball per causes objectives a l'empara d'aquest precepte absències justificades derivades de malaltia o indisposició de curta durada, fins i tot existint baixes mèdiques, la qual cosa empenyeria els treballadors i treballadores a prescindir de la cura de la seva salut per no faltar a la feina (especialment aquells que presenten més dificultats de reinserció en el mercat laboral), podent arribar fins i tot a produir greus conseqüències per a la seva salut individual, a més de ser susceptible de generar seriosos riscos de salut pública. Un simple procés gripal, per exemple, pot omplir per si sol faltes d'assistència que suposin un vint per cent de les jornades hàbils en dos mesos consecutius, i és un supòsit en el qual la primera recomanació de les autoritats sanitàries és romandre al domicili propi per evitar mals majors, sobretot en persones amb malalties cròniques, a banda del risc de contagi i propagació de la malaltia. Què és constitucionalment més rellevant, doncs: la protecció de la integritat física i de la salut individual, així com de la salut pública, o la defensa de la productivitat d'una empresa? Sens dubte, el primer.

Cal tenir en compte, a més, allò que disposa el Conveni 158 de l'OIT, ratificat per Espanya per instrument de 18 de febrer de 1985, l'art. 6.1 del qual estableix que "l'absència temporal del treball per motiu de malaltia o lesió no haurà de constituir una causa justificada d'extinció de la relació de treball". I encara que, com s'assenyala a la sentència de la qual discrepo, l'apartat 2 del mateix article prevegi que la definició del que constitueix una absència temporal del treball, la mesura en què s'exigirà un certificat mèdic i les possibles limitacions a l'aplicació del paràgraf 1 del precepte en qüestió seran determinades de conformitat amb els mètodes d'aplicació esmentats a l'article 1 del Conveni, això no pot conduir fins a l'extrem que, sota el seu empar, el legislador o els conveni col·lectiu estableixin limitacions que desvirtuïn de manera absoluta el sentit de la regla de l'apartat 1, que és l'efecte que produeix l'art. 52 d) ET quan s'aplica, com és el cas, davant d'absències que obeeixen a malaltia o lesió que ha donat lloc a baixes laborals, màxim quan el legislador no ha determinat en cap cas que aquestes limitacions vagin dirigides a modular el citat precepte del Conveni 158 de l'OIT.

El supòsit de l'actora en el procediment a quo és un exemple paradigmàtic del que els arts. 15 (LA LEY 2500/1978) i 43 CE (LA LEY 2500/1978) no han de permetre al legislador, o que, en tot cas, han de motivar una ponderació per part de l'òrgan judicial que rebutgi la possibilitat d'aplicar l'art. 52 d), per més que s'al·legui que la (dubtosa) finalitat que es persegueix és la defensa de la productivitat a través de la lluita contra l'absentisme. Tal com s'assenyala a l'interlocutòria de plantejament de la qüestió d'inconstitucionalitat, l'actora pateix "una voluminosa hèrnia discal centrolateral esquerra migrada, que exerceix una notable compressió sacroradicular, que li produeix lumbociatalgia, discopatia L3-L4 i L5-S1". No és sobrer assenyalar que pràcticament la totalitat de les seves absències estaven justificades per baixa laboral o assistència a consulta mèdica, i que, en concret, les absències que suposen el 20% dels dies hàbils en dos mesos estan motivades per baixes laborals degudes a lumbàlgia, la qual cosa està relacionada amb els seus patiments d'esquena, que no es veuen precisament afavorits pel seu treball sedentari de teleoperadora, que exerceix durant set hores diàries. Permetre que s'apliqui en casos com aquest la causa d'extinció objectiva de l'art. 52 d) ET contravé frontalment el dret que reconeix l'art. 43.1 en connexió amb l'art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), i amb el necessari respecte a la dignitat de la persona a què fa referència l'art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978), com un dels fonaments de l'ordre polític i de la pau social. Amb aquest diagnòstic és evident que si la treballadora hagués continuat acudint a la feina aquells dies en què patia processos derivats de les seves dolències per evitar incórrer en la causa d'acomiadament de l'art. 52 d) ET, que penjava sobre ella com una amenaça, hauria corregut un risc cert i greu d'empitjorament de la seva lesió, amb una innegable afectació del seu dret a la integritat física.

Vull posar de manifest, en aquesta mateixa línia, que la STJUE de 18 de gener de 2018 (LA LEY 20/2018), c. Ruiz Conejero (assumpte C-270/16), citada en la sentència aprovada per la majoria com un argument més a favor de la desestimació de la qüestió, permet altres lectures més conformes amb la Constitució a l'hora d'aplicar l'art. 52 d) ET i d'enjudiciar-ne l'aplicació. A partir del concepte de "discapacitat" que es fixa en el seu paràgraf 28, en el sentit de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) ("limitació de la capacitat derivada, en particular, de dolències físiques, mentals o psíquiques a llarg termini que, en interactuar amb diverses barreres, poden impedir la participació plena i efectiva de la persona en qüestió en la vida professional en igualtat de condicions amb els altres treballadors"), i després d'assenyalar que la regla de l'art. 52 d) ET pot desfavorir els treballadors amb discapacitat, i d'aquesta manera suposar una diferència de tracte indirecta per motius de discapacitat, en el sentit de l'art. 2.2, lletra b) de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) (§ 39), deixa en mans de l'òrgan jurisdiccional la verificació de si els mitjans aplicats per la normativa nacional per combatre l'absentisme laboral són adequats, de si les dades numèriques establertes en el precepte qüestionat s'han concebut efectivament per respondre a aquesta finalitat, tenint en compte tots els altres aspectes rellevants per efectuar tal verificació, en particular els costos directes i indirectes que han de suportar les empreses com a conseqüència de l'absentisme laboral, si el precepte té, respecte als empresaris, l'efecte d'un incentiu per a la contractació, i si els mitjans previstos en el mateix no van més enllà del necessari per assolir la finalitat establerta, situant el precepte en el context en què s'inscriu i prenent en consideració el perjudici que pot ocasionar a les persones a què es refereix, així com si el legislador espanyol no ha tingut en compte dades rellevants que facin referència, en particular, als treballadors amb discapacitat (§§ 44 a 51). En definitiva, el que el Tribunal de Justícia de la UE (TJUE) assenyala és que, en els casos d'aplicació de l'art. 52 d) ET, serà l'òrgan jurisdiccional el que haurà d'avaluar, respecte de les persones amb discapacitat, si els mitjans previstos en aquest precepte no van més enllà del necessari per assolir la finalitat establerta de combatre l'absentisme (§ 56), ja que aquesta finalitat constitueix l'única excepció a la conclusió que s'assoleix en la sentència del Tribunal de Justícia de la UE (TJUE): que l'article 2, apartat 2, lletra b), incís i), de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) s'oposa a una normativa nacional que permet a l'empresari acomiadar un treballador a causa de les faltes d'assistència d'aquest al treball, fins i tot justificades però intermitents, quan aquestes absències siguin conseqüència de malalties atribuïbles a la discapacitat d'aquell treballador (§ 57), per la qual cosa cal comprovar sempre que la mesura respongui realment a aquella finalitat.

4. Encara més important que els aspectes anteriors em sembla el fet, evident al meu parer, que la norma incorre en una discriminació indirecta per raó de sexe que la sentència de la qual discrepo no ha estat capaç d'apreciar, tot i ser incontestable la seva evidència.

L'òrgan qüestionant, com a conseqüència de l'esmentada STJUE de 18 de gener de 2018 (LA LEY 20/2018), assenyala que sembla quedar exclosa la discriminació per raó de discapacitat, però no arriba a la mateixa conclusió pel que fa a la discriminació per raó de sexe. A més, el plantejament d'aquest extrem es troba present implícitament en la invocació per part de l'interlocutòria de plantejament de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), ja que aquest precepte, en reconèixer el dret al treball i els altres drets que enuncia, precisa en el seu incís final que en cap cas es pot "fer discriminació per raó de sexe".

L'anàlisi de la qüestió des d'aquesta perspectiva no ha estat abordada per la sentència aprovada per la majoria, malgrat que és un aspecte ja tractat per la nostra doctrina, fins i tot molt recentment. En efecte, aquest Tribunal ja va dir en la STC 145/1991, d'1 de juliol (LA LEY 1743-TC/1991), FJ 2, que la prohibició constitucional particular de discriminació per raó de sexe, com a signe de pertinença de la dona a un grup social determinat, objecte històricament de subvaloració social, econòmica i jurídica, "es connecta també amb la noció substancial d'igualtat". I aquesta connexió "permet ampliar i enriquir la pròpia noció de discriminació, per incloure no sols la noció de discriminació directa, és a dir, un tractament diferenciat perjudicial per raó del sexe on el sexe sigui objecte de consideració directa, sinó també la noció de discriminació indirecta, que inclou els tractaments formalment no discriminatoris dels quals se'n deriven, per les diferències fàctiques que tenen lloc entre treballadors de sexe diferent, conseqüències desiguals perjudicials per l'impacte diferenciat i desfavorable que tractaments formalment iguals o tractaments raonablement desiguals tenen sobre els treballadors d'un i d'altre sexe a causa de la diferència de sexe".

No puc deixar de fer referència aquí a la molt recent , de 2 de juliol, que ha tractat en profunditat la qüestió de la prohibició de la discriminació indirecta per raó de sexe. Especialment rellevant és el seu FJ 4 c), que tracta aquest aspecte en els termes següents:

«pel que fa a la discriminació indirecta per raó de sexe, la doctrina constitucional ha assumit el concepte elaborat per la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, per referir-se a aquelles mesures que, tot i estar formulades de manera neutra, perjudiquen un percentatge molt superior de dones que d'homes: aquestes mesures estan prohibides tret que estiguin justificades per factors objectius aliens a qualsevol discriminació per raó de sexe (SSTC 22/1994, de 27 de gener (LA LEY 12852/1994), FJ 4; 240/1999, de 20 de desembre (LA LEY 4083/2000), FJ 6; i 253/2004 (LA LEY 138/2005), ja citada, FJ 7).

En l'actualitat, el concepte de discriminació indirecta per raó de sexe es troba expressament recollit tant en el Dret de la Unió Europea [art. 2.1 b) de la Directiva 2006/54/CE, del Parlament Europeu i del Consell, de 5 de juliol de 2006 (LA LEY 7671/2006), relativa a l'aplicació del principi d'igualtat d'oportunitats i igualtat de tracte entre homes i dones en assumptes d'ocupació i feina] com en l'ordenament intern (art. 6.2 de la Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes (LA LEY 2543/2007), llei que incorpora l'acerv comunitari sobre igualtat de sexes).

En l'exposició de motius de l'esmentada Llei Orgànica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) es destaca la incorporació a l'ordenament intern de la Directiva 2002/73/CE (LA LEY 11316/2002), de reforma de la Directiva 76/207/CEE (LA LEY 217/1976), relativa a l'aplicació del principi d'igualtat de tracte entre homes i dones pel que fa a l'accés a l'ocupació, a la formació i a la promoció professionals i a les condicions de treball, i de la Directiva 2004/113/CE (LA LEY 10552/2004), sobre l'aplicació del principi d'igualtat de tracte entre homes i dones en l'accés a béns i serveis i el seu subministrament; la Directiva 2002/73/CE (LA LEY 11316/2002) està actualment refosa en l'esmentada Directiva 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006).

Així mateix, en el seu art. 6.2, defineix la discriminació indirecta per raó de sexe com "la situació en què una disposició, criteri o pràctica, aparentment neutres, posen persones d'un sexe en desavantatge particular respecte a persones de l'altre, llevat que aquesta disposició, criteri o pràctica puguin justificar-se objectivament atenent a una finalitat legítima i que les mesures per assolir aquesta finalitat siguin necessàries i adequades."

De la mateixa manera, cal assenyalar que, quan es denuncia una discriminació indirecta per raó de sexe, no s'exigeix aportar com a terme de comparació l'existència d'un tracte més beneficiós atribuït única i exclusivament als homes, sinó que hi hagi, en primer lloc, una norma o una interpretació o aplicació d'aquesta que produeixi efectes desfavorables per a un grup format majoritàriament, tot i que no necessàriament de manera exclusiva, per dones. I, en segon lloc, es requereix que els poders públics no puguin provar que la norma que dispensa una diferència de tracte respon a una mesura de política social, justificada per raons objectives i alienes a qualsevol discriminació per raó de sexe. En definitiva, com afirmem a la STC 253/2004 (LA LEY 138/2005), "en aquests supòsits, perquè es pugui considerar vulnerat el dret i mandat antidiscriminatori consagrat a l'art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) s'ha de produir un tractament diferent i perjudicial d'un grup social format de manera clarament majoritària per dones, respecte a béns rellevants i sense que existeixi justificació constitucional suficient que pugui ser contemplada com a possible límit al referit dret" (FJ 7).

La incorporació de la discriminació indirecta com a contingut proscrit per l'art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) repercuteix en la manera d'abordar l'anàlisi d'aquest tipus de discriminacions, ja que caldrà atendre necessàriament les dades revelades per l'estadística (STC 128/1987 (LA LEY 855-TC/1987), de 14 de juliol, FJ 6), tant si es tracta de dades estadístiques aportades per l'òrgan judicial promotor de la qüestió d'inconstitucionalitat corresponent com de dades estadístiques actualitzades d'ofici pel Tribunal (STC 253/2004 (LA LEY 138/2005), FJ 8)».

Doncs bé, quan, seguint la doctrina establerta en la dita sentència, acudim a les dades estadístiques que ens ofereixen l'INE i altres estudis oficials, arribem a la inequívoca conclusió que existeix una discriminació indirecta per raó de sexe en l'art. 52 d), per afectar en major mesura la dona, a causa de les conseqüències negatives que té la seva doble jornada, és a dir, la seva major dedicació a la cura dels fills, de les persones amb discapacitat i les persones dependents (ascendents i descendents), juntament amb la seva jornada laboral, la qual cosa comporta també una afectació sobre la seva salut, incidint totes aquestes circumstàncies de manera negativa en la seva activitat laboral.

En aquest sentit, són il·lustratives les xifres següents:

A) Segons un estudi realitzat per la Universitat Carlos III de Madrid el març de 2009 (finançat pel Ministeri de Treball i Immigració), les dones presenten més episodis d'incapacitat laboral temporal en el període considerat (2005-2006), essent el sexe una circumstància molt rellevant per caracteritzar la incapacitat temporal (IT). Els autors de l'estudi troben com a interpretació plausible d'aquesta dada el fet que les dones pateixen més certes malalties o accidents perquè reparteixen el seu temps en major mesura que els homes entre l'activitat laboral i les tasques domèstiques, com ara la cura dels fills menors o d'altres membres dependents de la llar.

Un estudi més recent (VII informe Adecco sobre absentisme), del juny de 2018, assenyala que, de les baixes en processos per incapacitat temporal (IT) per processos comuns el 2017, un 55% les cursen dones, mentre que els homes en cursen un 45%. La incidència de les baixes s'incrementa considerablement a mesura que augmenta l'edat, i s'assoleix en les persones majors de 49 anys un índex de 1.692 dies de baixa per cada 100 homes i de 2.237 dies per cada 100 dones. L'informe fa referència també a la particular incidència dels processos fisiològics hormonals que pateixen les dones, que, en ocasions, produeixen molèsties que poden portar a la baixa per incapacitat temporal (IT) per riscos comuns o absències esporàdiques injustificades, provocades pel malestar general que algunes dones pateixen mensualment, pels canvis provocats per la menopausa o, fins i tot, per l'augment de dolors musculoesquelètics que la pròpia fisiologia femenina provoca. Tot plegat pot comportar la necessitat de sol·licitar la baixa per incapacitat temporal (IT) durant un curt període de temps o d'absentar-se del lloc de treball, la qual cosa, per raons òbvies, no succeeix amb els treballadors. A aquestes causes s'uneixen d'altres que influeixen en l'increment de la taxa d'absentisme femení, com les relatives a la conciliació de la vida familiar i laboral, i als efectes que produeix en la salut l'assumpció de la doble jornada laboral i familiar, perquè, com es posarà de manifest amb les dades que exposo a continuació, la implicació de la dona en la vida familiar continua sent molt superior a la de l'home.

B) En segon lloc, de les dades que ofereix l'INE es desprèn que el nombre de llars monoparentals el 2018 en què el progenitor és una dona ascendeix a 1.538.200 (81,88%), enfront dels 340.300 (18,12%) en què el progenitor és un home. Per consegüent, la implicació de la dona en la cura dels fills en aquests casos a tots els nivells és molt més gran que en el supòsit dels homes, amb una dedicació major en situacions de malaltia, necessitats escolars, alimentació, etc., tot el qual ha de repercutir necessàriament de manera negativa en el desenvolupament de la seva activitat laboral.

C) D'altra banda, també segons l'INE, el nombre de persones ocupades d'entre 18 i 64 anys amb fills propis o de la parella menors de 15 anys, respecte de les quals la cura d'aquests fills produeix efectes sobre el seu treball, és d'1.058.500 (34,82%) en el cas de les dones, i de 550.900 (14,81%) en el cas dels homes. Entre aquests efectes, el més significatiu és la reducció del nombre d'hores de treball, que afecta 627.200 dones i tan sols 113.600 homes.

També és significatiu el nombre de nens en les primeres etapes de la vida la mare dels quals treballa: de 0 a 3 anys, 829.900; de 3 a 12 anys, 2.505.400.

D) Finalment, en el cas de l'últim estudi sobre discapacitat i dependència realitzat per l'INE, el nombre de persones amb discapacitat i en situació de dependència el cuidador principal de les quals és una dona ascendeix a 1.198.100, mentre que les ateses per homes ascendeixen a 378.200. De totes elles, són ateses per dones que treballen 414.700, mentre que 117.100 són ateses per homes que treballen. La incidència que aquesta cura produeix en l'activitat laboral dels cuidadors és la següent:

- Tenen problemes per complir els seus horaris: 72.500 dones i 20.000 homes.

- La seva vida professional en ressent: 83.600 dones i 26.800 homes.

- Han hagut de reduir la seva jornada laboral: 63.700 dones i 16.700 homes.

En resum, de les persones cuidadores que veuen afectada la seva feina, 219.800 són dones i 63.500 són homes.

A aquestes dades cal afegir-ne una altra de ben significativa: segons l'OIT, una de cada quatre dones en edat laboral no pot treballar per dedicar-se exclusivament a la cura d'una persona malalta.

Les dades exposades reflecteixen una realitat social evident, que posa de manifest que, malgrat que s'hagi produït una certa evolució amb una major incorporació de la dona a l'àmbit laboral, els rols tradicionals es mantenen, i que les dones pateixen en molta major mesura que els homes la càrrega de la doble jornada, laboral i familiar. Aquesta situació repercuteix notablement en la seva salut i en la seva activitat laboral, cosa que, unida a les seves condicions fisiològiques, les deixa exposades en molta major mesura a patir baixes per incapacitat laboral de curta durada o absències derivades de les seves càrregues familiars, que poden quedar sotmeses a l'aplicació de l'art. 52 d) ET. Per tot això, cal concloure afirmant que l'esmentat precepte incorre en una clara discriminació indirecta per raó de sexe, la qual cosa hauria d'haver conduït aquest Tribunal a declarar-ne la inconstitucionalitat també (i especialment) per aquest motiu.

I en aquest sentit emeto el meu vot particular.

Madrid, disset d'octubre de dos mil dinou.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRAT DON FERNANDO VALDÉS DAL-RÉ A LA sentència DICTADA EN LA QÜESTIÓ D'INCONSTITUCIONALITAT NÚM. 2960-2019, AL QUAL S'ADHEREIX EL MAGISTRAT DON CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO TOURÓN

1. Com vaig tenir ocasió de manifestar al llarg de les deliberacions del present procés constitucional, discrepo de la decisió adoptada per majoria pel Ple d'aquest Tribunal. Entenc, per les raons que s'exposaran tot seguit, que la resolució hauria d'haver estat estimatòria de la qüestió d'inconstitucionalitat per vulneració de l'art. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

2. L'òrgan judicial proponent addueix tres preceptes constitucionals com a possibles fonaments de la inconstitucionalitat de l'art. 52 d) LET: els arts. 15 (LA LEY 2500/1978), 43 (LA LEY 2500/1978) i 35.1 CE.

No tinc res a objectar a la resolució del Tribunal pel que fa al dret fonamental a la integritat física de l'art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), atès que es tracta d'un règim legal sobre extinció contractual que no repercuteix directament contra la salut i que, fins i tot si l'afirmació anterior fos qüestionable, no sembla que comporti la "gravetat" que per a la connexió entre els arts. 15 (LA LEY 2500/1978) i 43 CE (LA LEY 2500/1978) hem exigit en la nostra doctrina.

Tampoc no percebo la vulneració directa de l'art. 43 CE (LA LEY 2500/1978), ja que no hi ha una exclusió de la prestació sanitària corresponent, que considero que seria allò que des d'aquest precepte hauria d'essencialment garantir-se en situacions de malaltia com les subsumibles en la norma qüestionada.

3. Una conclusió diferent arribo pel que fa al dret al treball de l'art. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

Abans d'arribar-hi, o precisament per emmarcar-ho, serà del tot convenient efectuar unes reflexions inicials, destacant d'entrada que la salut batega i subjau intensament en el debat de constitucionalitat que ens convoca. Com argumentava la STC 139/2016 (LA LEY 87258/2016), de 22 de juliol, la naturalesa del dret a la salut (art. 43 CE (LA LEY 2500/1978)) com a principi rector de la política social i econòmica del Capítol III del Títol I de la CE no implica que aquesta previsió constitucional constitueixi una norma únicament programàtica, buida de contingut, sense referències que la informin. En la mesura que l'esmentat dret és a la base del règim extintiu qüestionat, vinculant-se per tant al dret al treball de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), el judici de constitucionalitat ha d'atendre aquesta connexió.

Tan notable és la rellevància de la protecció de la salut que aquest Tribunal Constitucional, malgrat el seu caràcter de principi rector de la política social i econòmica, ha enfortit la seva tutela relacionant-la amb drets fonamentals de forma directa o mediata, especialment en processos d'empara. Per aquesta via, i més enllà del resultat en cada pronunciament en funció de les circumstàncies concurrents i tot i que aquest principi rector no sigui susceptible d'empara, aquesta relació ha assolit un protagonisme tuïtiu molt destacat per la seva connexió amb drets fonamentals. D'aquí sorgeixen les connexions directes establertes entre l'art. 43.1 CE (LA LEY 2500/1978) i l'art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) (STC 53/1985, d'11 d'abril (LA LEY 9898-JF/0000), 120/1990, de 27 de juny (LA LEY 1761-JF/0000), 35/1996, d'11 de març (LA LEY 3962/1996), 119/2001, de 24 de maig (LA LEY 3644/2001), 16/2004, de 23 de febrer (LA LEY 631/2004), 220/2005, de 12 de setembre (LA LEY 13464/2005), 62/2007, de 27 de març (LA LEY 10697/2007), 160/2007, de 2 de juliol (LA LEY 61235/2007), o 150/2011, de 29 de setembre (LA LEY 191928/2011)) o l'art. 21 CE (LA LEY 2500/1978) (STC 195/2003, de 27 d'octubre (LA LEY 23/2004) i 193/2011, de 12 de desembre (LA LEY 252020/2011)), però també altres connexions, que podríem qualificar d'indirectes o mediates, que ha establert la nostra jurisprudència amb la prohibició de discriminació (STC 62/2008, de 26 de maig (LA LEY 61660/2008)) o amb la intimitat personal (per totes, STC 196/2004, de 15 de novembre (LA LEY 2437/2004)), especialment.

La importància atribuïda a la salut i a la seva protecció ha provocat l'enfortiment dels cànons de control de constitucionalitat, fins i tot dels tradicionalment menys penetrants, com el propi de l'art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) en el deure de motivació de les resolucions judicials (en aquest sentit, STC 95/2000, de 10 d'abril (LA LEY 7524/2000)), donant lloc, quan estan en joc principis com el que ens ocupa de la protecció de la salut, a un deure judicial de consideració reforçada d'aquest dret fonamental. Una tutela reforçada que s'apropa a una exigència de correcció constitucional de la interpretació judicial des de l'orientació que l'art. 43.1 CE (LA LEY 2500/1978) imposa a tot operador jurídic.

Encara que s'acceptés en l'apartat anterior que ni existeix aquí l'afectació directa i greu que l'art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) requereix, ni tampoc un dèficit prestacional associat a l'art. 43.1 CE (LA LEY 2500/1978), allò al·legat anteriorment serveix per subratllar que, quan la salut està en joc, el test de constitucionalitat no pot mirar de manera inadvertida, com si qualsevol circumstància o referència objectiva permetés danyar, de forma directa o indirecta, la cobertura a la qual la Constitució orienta.

Des d'aquesta perspectiva, com al·legaré de seguida, la lectura de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), en la seva vessant de dret al manteniment i la continuïtat en el lloc de treball, requereix una atenció profunda i tuïtiva, sensible a la necessària protecció i atenció a la salut que, també en el transcurs de la relació laboral, queda compromesa.

4. La sentència aprovada pel Ple del Tribunal considera que la vulneració de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) no es produeix. Ho fa sobre la base d'aquesta síntesi de raons: (i) la norma legal qüestionada no prescindeix de l'element de causalitat de l'acomiadament, sinó que dota d'objectivitat i certesa la causa extintiva de l'absentisme laboral; (ii) el precepte qüestionat pondera els interessos en conflicte, atès que fixa els supòsits que no poden ser computats com a faltes d'assistència a la feina als efectes de permetre la decisió extintiva empresarial, i es preveu, a més, la revisió judicial de la decisió, de manera que no seria possible apreciar des d'aquesta perspectiva (causalitat de l'acomiadament, s'entén) "que la delimitació de la causa objectiva d'extinció del contracte de treball que regula l'art. 52 d) LET vulneri l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), sense que a aquest Tribunal li correspongui enjudiciar l'oportunitat o la conveniència de l'elecció feta pel legislador per valorar si és la més adequada o la millor de les possibles"; (iii) la limitació del dret al treball que la norma implica, en la seva vessant de dret a la continuïtat o estabilitat en l'ocupació, "es troba justificada per l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), que reconeix la llibertat d'empresa i encomana als poders públics la garantia i protecció del seu exercici, així com la defensa de la productivitat"; és a dir, el dret al treball pot quedar subjecte a limitacions justificades quan entra en conflicte amb el reconeixement, a l'art. 38 CE, de la llibertat d'empresa, ja que aquesta pot "legitimar el reconeixement legal a favor de l'empresari de determinades facultats d'extinció del contracte de treball integrades en els seus poders de gestió de l'empresa"; (iv) l'objectiu de pal·liar la càrrega econòmica que les absències de la feina suposen per a les empreses afecta la defensa de la productivitat de l'empresa (art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)), sense que la norma enjudiciada hagi oblidat, a més, altres interessos rellevants en conflicte, ja que "conté unes excepcions molt qualificades", que la sentència cita per referència a la previsió legal; (v) la norma no contradiu l'art. 6 del Conveni 158 de l'OIT, atès que d'aquest es desprèn que el legislador pot establir, dins del seu marge de configuració i ponderant els drets i interessos en conflicte, limitacions al règim jurídic previst, tal com hauria fet efectivament mitjançant la regulació continguda a l'art. 52 d) LET.

En suma, com sintetitza amb claredat el darrer paràgraf del FJ de la sentència, la tesi del Ple consisteix en el fet que no hi ha vulneració de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), en la limitació que pateix el dret al treball, perquè és legítim combatre l'absentisme laboral a l'empara de la llibertat d'empresa i la defensa de la productivitat (art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)) si es ponderen els drets i els interessos en conflicte, garantia que es diu quedaria complerta amb les excepcions a la clàusula general que permet l'extinció del contracte de treball per absentisme, amb la previsió de la corresponent indemnització al treballador en cas que l'empresari opti per la decisió extintiva, i amb la possibilitat d'impugnació de l'extinció davant la jurisdicció social.

5. Hi ha algunes objeccions molt primàries davant l'argumentació descrita, que lamento haver d'enunciar per resultar rudimentàries, però el text aprovat m'hi obliga, per òbvies que puguin semblar.

a) Com recorda correctament la resolució aprovada, el dret al treball es concreta, en la seva vessant individual (art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978)), "en el dret a la continuïtat o estabilitat en l'ocupació, és a dir, a no ser acomiadat sense causa justa" (SSTC 22/1981, de 2 de juliol (LA LEY 187/1981), FJ 8; i 192/2003, de 27 d'octubre (LA LEY 2902/2003), FJ 4). Doncs bé, no és l'existència d'una causa objectivada en la norma, sinó d'una causa "justa", allò que reclama la nostra jurisprudència constant i invariable. En conseqüència, declarar que la norma legal objectiva una causa extintiva i no examinar si la regulació respon efectivament a aquell qualificatiu és el mateix que no fer un examen de constitucionalitat exart. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

b) De la mateixa manera, equival a no fer un examen de constitucionalitat afirmar que l'absentisme laboral com a causa extintiva es regula previant excepcions a la norma, atès que el que és rellevant no serà aquesta circumstància sinó si l'excepció no prevista en aquest cas, que és la que constitueix l'objecte de la controvèrsia, determina una inconstitucionalitat de la norma (per omissió) d'acord amb aquella qualificació de la causa o és, en canvi, compatible amb la cobertura constitucional que ofereix el dret de l'art. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

c) Tampoc no suposa un examen de constitucionalitat sobre la "justa causa" declarar que els objectius de combatre l'absentisme laboral o de reduir costos són legítims o que concerneixen la defensa de la productivitat de la empresa. És tan obvi que aquesta causa és legítima com que no pot implementar-se com a fonament d'un acomiadament de qualsevol manera o forma, amb qualsevol disseny o configuració, ja que en això caldrà respectar la Constitució i, per consegüent, el dret al treball i la justa causa extintiva en particular.

d) És també evident que a aquest Tribunal no li correspon enjudiciar l'oportunitat o la conveniència de l'elecció feta pel legislador per valorar si és la més adequada o la millor de les possibles. Però és igualment cert que el legislador, en l'exercici de la competència que li atribueix el text constitucional, no pot sobrepassar el marge raonable de llibertat que li reconeix l'art. 35 CE (LA LEY 2500/1978) en la regulació de l'"absentisme extintiu", de manera que afirmar el primer tampoc no suposa un examen de la "justa causa" resolutòria del contracte de treball tal com és formulada a la norma. És tan obvi que hauria de ser impropi haver de recordar-ho.

e) En definitiva, el fet que la decisió extintiva compti amb un règim indemnitzatori o amb una reacció adequada reconeguda, i que pugui ser objecte de la revisió judicial imprescindible, tampoc no aporta res sobre la viabilitat constitucional substantiva del règim jurídic dissenyat a l'art. 52 d) LET, que només es verifica materialment si aquest Tribunal examina si la causa és "justa", i no si declara que existeix causa en la norma o que la causa és revisable o potencialment generadora de compensació.

En definitiva, l'objectiu de combatre l'absentisme és legítim, l'establiment d'un règim de causalitat extintiva lligat a aquest és possible, la determinació d'excepcions al còmput de la seva producció és una opció de regulació legítima (en veritat, inexcusable exart. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978)) i l'existència d'una indemnització i d'una reacció potencial per via jurisdiccional resulten imprescindibles; però res d'argumentació substantiva no aporta un control de constitucionalitat sobre el règim jurídic qüestionat des del prisma de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), atès que aquest només pot dur-se a terme analitzant la concurrència del primer i essencial dels requisits que imposa el respecte del dret individual al treball enunciat a l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978): la causa justa de la decisió extintiva. I aquesta exigència no depèn en absolut d'aquests factors, sinó de la "qualificació" de la causa com a "justa o no justa" partint de la veracitat de tots aquells elements.

6. Vull referir-me amb més detall a la lletra b) de l'apartat anterior; és a dir, a la inconstitucionalitat per omissió exart. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) que vaig enunciar i que al meu parer concorre en aquest cas en no incloure's entre les excepcions contingudes en la norma qüestionada aquelles absències intermitents de curta durada derivades de malaltia justificada pel treballador. Com és sabut, la inconstitucionalitat per omissió "només pot entendre's produïda quan és la pròpia Constitució la que imposa al legislador la necessitat d'integrar el seu text en aspectes no contemplats per ella" (STC 139/2016, de 21 de juliol (LA LEY 87258/2016), FJ10). Aquesta circumstància provoca que, per exemple, per la naturalesa dels principis rectors de la política social i econòmica que recull el Capítol III del Títol I de la nostra Constitució, serà improbable que qualsevol norma legal pugui ser considerada inconstitucional per omissió, és a dir, per no atendre, considerada aïlladament, el mandat als poders públics i en especial al legislador en el qual cadascun d'aquests principis normalment es concreta (STC 45/1989, de 20 de febrer (LA LEY 116976-NS/0000), FJ 4).

En canvi, no és possible arribar a la mateixa conclusió quan es tracta d'un dret quasifonamental, com el dret al treball de l'art. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978) En primer lloc, i principalment, perquè el propi art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978) subratlla l'exigibilitat del seu contingut essencial, en tant que dret reconegut al Capítol segon del Títol primer. I, a més, per si encara hi havia algun dubte, perquè el propi Tribunal s'ha ocupat de garantir amb tota determinació la tutela d'aquest contingut essencial, sense haver dubtat a vincular-lo amb drets de la Secció Primera del Capítol segon del Títol primer de la Constitució, protegit pel procés constitucional d'empara, malgrat que el dret al treball no sigui susceptible d'aquesta tutela per no trobar-se l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) ubicat en ella, sinó a la Secció Segona del dit Capítol Segon del Títol I CE, entre els denominats drets i deures dels ciutadans. Una bona prova d'aquesta afirmació la ofereixen les SSTC 22/1981, de 2 de juliol (LA LEY 187/1981), 192/2003, de 27 d'octubre (LA LEY 2902/2003), o la sèrie de SSTC 99, 100, 117 i 137/2001.

El contingut de tots aquests pronunciaments, i abans encara l'enunciat de l'art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978), posa de manifest l'exigibilitat del contingut essencial del dret al treball de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) i, amb això, la possible inconstitucionalitat per omissió de la qual parlo.

Situats ja en aquest àmbit, s'activa la cobertura que aquest dret ofereix i les garanties que imposa. Com vaig tenir ocasió de razonar en el vot particular que vaig formular a la STC 119/2014, de 16 de juliol (LA LEY 85681/2014), d'acord amb una interpretació sistemàtica del conjunt de drets laborals, individuals i col·lectius, reconeguts al llarg de l'articulat de la nostra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) i origen del procés de constitucionalització del Dret del treball, la lacònica expressió "dret al treball" de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) obliga els poders públics i, en especial, el legislador a l'aprovació de normes i a la promoció d'accions polítiques encaminades a facilitar la creació, no de qualsevol treball, sinó, per expressar-ho en els termes postulats per l'OIT, d'un treball "decent" o digne; és a dir, un treball productiu realitzat en condicions de llibertat, equitat i seguretat, que permeti al treballador el desenvolupament de la seva personalitat i el respecte a la seva dignitat (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) en un marc jurídic en el qual els drets dels treballadors siguin reconeguts i activament defensats i els propis treballadors comptin amb una protecció social adequada.

En aquesta direcció de reconeixement de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) i les seves cobertures, la STC 22/1981, de 2 de juliol (LA LEY 187/1981), amb ocasió del coneixement i la resolució d'una qüestió d'inconstitucionalitat contra l'aleshores disposició addicional cinquena del Estatut dels Treballadors-1980, que establia la jubilació forçosa als 69 anys, va haver de pronunciar-se sobre la vulneració per aquell passatge estatutari dels arts. 14 (LA LEY 2500/1978) i 35 CE. (LA LEY 2500/1978) En relació amb aquest últim, el Tribunal va deixar escrit que integren el "contingut" de l'apartat primer no sols la llibertat de treballar, sinó "també el dret a un lloc de treball" que, en "la seva vessant individual", "es concreta en el dret igual de tots a un determinat lloc de treball si es compleixen els requisits necessaris de capacitació i en el dret a la continuïtat o estabilitat en l'ocupació, és a dir, a no ser acomiadats si no existeix una causa justa" (FJ 8).

En conseqüència, en dissenyar o reformar el règim jurídic de l'acomiadament, el legislador no pot desconèixer el dret al treball exart. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), el contingut essencial del qual ha de ser respectat en tot cas, tal com obliga l'art. 53.1 del propi text constitucional. El procés de juridificació de l'acomiadament, que s'ha anat desenvolupant des dels orígens del contracte de treball, no sols es consolida després de la Constitució, sense possibilitat de tornar als seus orígens del desistiment ad nutum o acomiadament lliure, sinó que la seva regulació i, si escau, les seves reformes només poden anar dirigides en una sola direcció: adequar les seves normes i la interpretació d'aquestes a les exigències constitucionals.

A més de les conseqüències de la doctrina constitucional esmentada, tampoc no es poden oblidar els condicionaments internacionals i comunitaris, als quals em permetré en aquesta ocasió remetre al que vaig assenyalar en aquell vot particular esmentat. Potser convé, tanmateix, recordar singularment el Conveni de l'Organització Internacional del Treball núm. 158 de 1982 sobre l'extinció de la relació de treball per iniciativa de l'empresari, al qual s'uneix la recomanació núm. 166 de la mateixa data i títol, havent substituït ambdós la recomanació de 1963. D'aquest conveni de gran rellevància, que va ser ratificat per Espanya el 16 de febrer de 1985 i, per tant, integrat en el nostre ordenament intern (art. 96.1 CE (LA LEY 2500/1978)), cal destacar l'enunciat del seu art. 4, a tenor del qual: "No es posarà fi a la relació de treball d'un treballador llevat que hi hagi per a això una causa justificada relacionada amb la seva capacitat o la seva conducta o basada en les necessitats de funcionament de la empresa, l'establiment o el servei". D'altra banda, la invocació que fa la sentència del paràgraf segon d'aquest mateix precepte no desactiva les eventuals vulneracions que els legisladors nacionals puguin fer als drets reconeguts en els seus textos constitucionals; o, en altres paraules, l'art. 6.2 no autoritzava el legislador nacional a establir la causa extintiva enjudiciada, en la mesura que aquesta causa lesiona l'art. 35.1. És obvi recordar que la Constitució i el contingut essencial dels drets actuen com a límits infranquejables per al legislador ordinari, límits que en cap cas poden cedir a través de la interpretació que de l'art. 6.2 del Conveni 158 OIT fa la sentència del meu desacord.

El que s'ha al·legat serveix per acreditar que, per legítim que sigui l'objectiu de combatre l'absentisme, l'establiment d'un règim de causalitat extintiva lligat a aquest ha de respectar el contingut essencial de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), sense que enunciar la pròpia legitimitat de la voluntat d'actuar contra aquell sigui suficient per justificar el límit al dret constitucional que ens ocupa, o l'objectivació d'un règim jurídic amb determinades excepcions. Aquí no es qüestionen les excepcions regulades, sinó aquella que es debat i no es troba continguda en la norma, malgrat tractar-se de situacions de malaltia justificades i alienes a la voluntat del treballador [faltes d'assistència "fins i tot justificades" diu l'article 52 d) LET]. El debat, en definitiva, consistia a determinar si excloure aquestes malalties intermitents i justificades era compatible amb l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) en la seva exigència de justa causa extintiva. I sobre això no diu res la sentència a la qual m'oposo, limitant-se a derivar el discurs cap a l'existència d'altres excepcions, sense abordar veritablement la legitimitat constitucional de l'exclusió (omissió), en contrast amb la garantia de justa causa extintiva, que és l'objecte de l'enjudiciament.

7. De l'argumentació de la sentència només queda al meu parer en peu, després del que s'ha dit, la invocació de l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), com a pretensat fonament de la limitació que pateix el dret al treball de l'art. 35.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

En la STC 119/2014, de 16 de juliol (LA LEY 85681/2014), en el recurs d'inconstitucionalitat núm. 5603-2012, interposat pel Parlament de Navarra contra la Llei 3/2012, de 6 de juliol, de mesures urgents per a la reforma del mercat laboral (LA LEY 12140/2012), el Tribunal va iniciar una criticable línia que, com era d'esperar, desemboca en pronunciaments com el que ara és objecte de la meva discrepància, limitatius i insensibles amb el patrimoni jurídic dels treballadors.

Amb la al·lusió repetida i constant al lliure marge legislatiu en l'àmbit de cobertures socials, a la crisi econòmica o, també, com ara m'interessa destacar, a la llibertat d'empresa, els raonaments del Tribunal acaben situant-se en moltes ocasions en factors aliens i externs als drets veritablement compromesos, considerant-los com a índexs o exponents de referència aptes per a la delimitació del contingut essencial dels drets fonamentals. S'oblida amb això, al meu parer, que l'article 53 CE (LA LEY 2500/1978) situa la tutela i delimitació dels drets del Capítol segon del Títol primer en el seu "contingut essencial", sense que res aliè a aquest pugui, per tant, constrènyer-los. Aquells altres paràmetres o conjuntures aparentment protagonistes del judici de constitucionalitat no podrien ser fonts motivadores de la resposta constitucional, tot i que adquireixin en cada vegada més pronunciaments aquesta condició.

En concret, com ja he avançat, constato una tendència relativament reiterada a invocar l'art. 38 CE per al judici constitucional de normes laborals que incideixen en drets fonamentals dels treballadors i les seves organitzacions representatives, i sovint s'oposen els drets d'aquell precepte, referit al que s'ha denominat la Constitució econòmica, als típicament laborals afectats per les normes corresponents. El resultat d'això desemboca en un pretès conflicte de drets que obre la porta a una necessitat de "ponderació" o "proporcionalitat" per tal de fixar límits als que corresponguin; un conflicte que, en la majoria dels casos, no crec tanmateix que sigui concurrent. Així succeeix també en el present pronunciament constitucional.

Al meu parer, ben al contrari, les manifestacions normatives en què el legislador laboral concreta les seves opcions de política legislativa no tenen, en la major part dels casos, una connexió directa i certa, sinó com a molt indirecta i mediata, amb les garanties i els continguts consagrats en els preceptes de la Constitució econòmica que se solen invocar. Constitueix un lloc comú que el dret de propietat es projecta sobre la empresa com a resultat, mentre que la llibertat d'empresa ho fa sobre el lliure exercici de l'activitat econòmica. Essent així, ni l'art. 33 (que aquesta vegada, per fortuna, no s'esmenta) ni l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) adquireixen protagonisme com a regla de partida en els continguts de la regulació laboral de les condicions de treball ni en les seves fonts de regulació.

El dret en què insisteix la majoria aquesta vegada, tal com ja havia fet en les sentències de la reforma laboral, l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), en la seva dimensió de llibertat d'empresa, comprèn en realitat, dit sintèticament, allò que afecta de manera rellevant la facultat d'iniciar una activitat empresarial (el que s'ha denominat llibertat d'iniciativa) i, així mateix, el dret a l'exercici d'aquesta activitat en condicions d'igualtat. En la mesura que la lliure iniciativa i la igualtat en el mercat estiguin en qüestió, les normes infraconstitucionals podran ser objecte de judici d'inconstitucionalitat en contrast amb aquesta previsió constitucional. No és el cas, ans al contrari, del règim d'acomiadament, ni tan sols per absentisme, llevat que admetem com a suficients les connexions indirectes i vagues, o llevat que adquireixi carta de naturalesa en el judici de constitucionalitat l'articulació retòrica de conflictes imprecisos, derivats, indirectes o potencials entre drets.

La millor prova d'això és el cas del qual neix aquesta qüestió d'inconstitucionalitat, en el qual s'acrediten absències d'una treballadora concreta per un total del 7,84 % en dotze mesos. Afirmar que aquesta circumstància posa en risc la productivitat de la empresa, i per tant l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), em sembla una clara desproporció, per no qualificar-ho d'una altra manera, com també ho és desatendre que es tracta d'absències justificades, no considerar l'estat de salut que n'és la base i que ha de ser protegit, al qual em vaig referir més amunt, o, encara més, oblidar que el que veritablement empara la llibertat d'empresa és, en essència, en allò nuclear, la llibertat d'iniciativa o l'exercici de l'activitat en condicions d'igualtat, i no cap altra cosa.

En altres paraules: la llibertat d'empresa de l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) no comprèn qualsevol regulació que incideixi en l'interès empresarial o en la protecció dels seus interessos econòmics. No tot allò que hi repercuteixi té cabuda en aquesta previsió constitucional. Potser convé recordar, amb la STC 53/2014 (LA LEY 48583/2014), que aquest Tribunal ha declarat que l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) "ve a establir els límits dins dels quals necessàriament s'han de moure els poders constituïts en adoptar mesures que incideixin sobre el sistema econòmic de la nostra societat" (STC 109/2003, de 5 de juny (LA LEY 2169/2003), FJ 15); que "[e]l dret a la llibertat d'empresa no és absolut i incondicionat, sinó limitat per la regulació que, de les diferents activitats empresarials en concret, puguin establir els poders públics, limitacions que han de venir establertes per la llei, respectant, en tot cas, el contingut essencial del dret" (SSTC 18/2011, de 3 de març (LA LEY 4951/2011), FJ 15; i 135/2012, de 19 de juny (LA LEY 93179/2012), FJ 5) i "derivades de les regles que disciplinin, proporcionada i raonable, el mercat" (entre d'altres SSTC 127/1994, de 5 de maig (LA LEY 17142/1994), FJ 6; 109/2003 (LA LEY 2169/2003), FJ 15; o 112/2006, de 5 d'abril (LA LEY 23355/2006), FJ 8).

En això rau, doncs, el nucli del reconeixement de l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978). És l'activitat econòmica en el mercat allò que protegeix aquest article; no qualsevol element que pugui tenir una "incidència derivada" en la empresa, que és el que sembla voler entendre darrerament aquest Tribunal. L'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) es refereix, dit encara en altres termes, a les regles d'ordenació de l'economia de mercat; i no, per tant, a les fonts de la relació laboral, al patrimoni jurídic dels treballadors o als límits del legislador laboral en incidir en drets fonamentals dels treballadors i les seves organitzacions; tampoc als de l'empresari (per exemple, en tant que titular del dret a la negociació col·lectiva).

En resum, la citació de l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), en la qual incloc la defensa de la productivitat que la majoria invoca amb tanta tenacitat, es fa sovint sense rigor tècnic, de la mateixa manera que opera sense rigor la sentència de la qual discrepo, ja que, de partida, no constitueix un element en col·lisió amb la regulació de l'acomiadament, tampoc per absentisme ni per reducció de costos econòmics.

La defensa de la productivitat és un concepte econòmic que entra en el marc jurídic com a concepte indeterminat i de necessària configuració legal. Aquesta circumstància dificulta l'atribució d'un contingut subjectiu, almenys a manca de definició en la norma constitucional i en absència de desenvolupament infraconstitucional. Essent exactament aquest l'escenari, la seva invocació en la sentència aprovada per tal de fonamentar les greus limitacions al dret al treball, en els seus continguts més típics i essencials, no passa de ser un expedient retòric mancat de solidesa i de recorregut constitucional. Les breus referències de la nostra jurisprudència a la defensa de la productivitat, imprecises i vagues com poques altres, no fan sinó acreditar la volatilitat de la justificació que en aquesta menció de l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) tracta de trobar la majoria per concloure en la constitucionalitat de la norma aquí qüestionada.

En definitiva, el debat hauria d'haver-se situat, d'acord amb un cànon estricte de constitucionalitat i a falta de drets en conflicte que condueixin a un judici de ponderació, en el caràcter just o no de la causa extintiva en tant que inclou aquestes absències intermitents i justificades en el còmput de l'absentisme, en contrast amb la garantia de permanència en el lloc de treball a la qual l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), com a regla de principi, obliga.

8. Potser no és sobrer recordar, com a punt final d'aquest vot particular discrepant, que la STC 62/2008, de 26 de maig (LA LEY 61660/2008), més enllà del seu resultat final a la vista de les circumstàncies del cas i del dret allà invocat, va declarar que l'estat de salut del treballador o, més pròpiament, la seva malaltia, poden, en determinades circumstàncies, constituir factors de discriminació anàlegs als expressament contemplats en l'art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), enquadrables en la clàusula genèrica de les altres circumstàncies o condicions personals o socials contemplada en el mateix. Per consegüent, no només el dret al treball i les garanties enfront de l'acomiadament, sinó fins i tot, per tant, també la prohibició de discriminació és implicada en aquests casos, atès que, com aquella sentència afirmava, pot arribar a vulnerar-se aquest dret «quan el factor malaltia sigui pres en consideració com un element de segregació basat en la mera existència de la malaltia en si mateixa considerada o en l'estigmatització com a persona malalta de qui la pateix, al marge de qualsevol consideració que permeti posar en relació aquesta circumstància amb l'aptitud del treballador per desenvolupar el contingut de la prestació laboral objecte del contracte».

Això així, al meu parer, si hi ha justificació de les absències i l'estat de salut està en perill, l'acomiadament per aquesta causa segrega, dissuadeix el treballador del dret a la cura de la seva salut i queda fonamentat únicament en l'existència mateixa de la malaltia. I no pot haver-hi causa justa en semblant escenari, contrari a la protecció de la salut sota amenaça de no manteniment del lloc de treball. Hi ha, per tant, inconstitucionalitat per omissió, per lesió de l'art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) en mancar la mesura de causa justa (i també per la possible vulneració d'altres drets fonamentals, com s'acaba d'assenyalar).

En la sentència de la qual discrepo, tanmateix, no es dona cap resposta a tot això, més enllà de l'al·lusió a la llibertat d'empresa com a pretencionat fonament, o del mer fet de l'existència d'un interès empresarial en joc, com si això comprometés automàticament o portés a l'escenari de constitucionalitat l'art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), o com si aquesta constatació pogués habilitar sense matisos, sense més o per si sola, la justa causa d'un acte extintiu. S'oblida greument, quan es jutja d'aquesta manera, que l'interès empresarial, sigui del tipus que sigui, no pot legitimar-se a través de mesures contràries als drets constitucionals dels treballadors (mutatis mutandis,STC 182/2005, de 4 de juliol (LA LEY 1577/2005), FJ 7).

En aquest sentit, emeto aquest Vot particular.

Madrid, disset d'octubre de dos mil dinou.

Signat: Fernando Valdés Dal-Ré

Signat: Cándido Conde-Pumpido Tourón