.jpg)
Arran de la sentència dictada el 5 de setembre de 2017 per la Gran Sala del TEDH, que anul·la l'anterior, dictada el 12 de gener de 2016 pel mateix Tribunal, ens trobem davant d'una d'aquelles resolucions que, tant des del punt de vista de les relacions laborals com des del punt de vista juridicoprocessal, hem de tenir molt en compte, perquè un acomiadament pot ser declarat improcedent o nul per vulnerar la intimitat del treballador, tot i que l'empresa tingui signat un protocol informàtic i unes clàusules contractuals.
Així, les empreses hauran d'informar el treballador de les seves polítiques de control de les eines informàtiques abans de prendre mesures disciplinàries. Aquest és un dels arguments de la sentència de la Gran Sala del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH) de 5 de setembre de 2017, la denominada "sentència Barbulescu", contra la qual no s'admet recurs, que afirma que els tribunals no van verificar si l'empresari havia advertit suficientment el treballador de la possibilitat que les seves comunicacions fossin vigilades, ni de la naturalesa i l'abast d'aquesta vigilància.
I malgrat que l'empresa disposava d'un protocol intern que prohibia l'ús d'internet amb finalitats personals, aquesta resolució conclou per 11 vots contra 6 que les autoritats romaneses "no van assolir un just equilibri entre els interessos en joc" i "no han protegit correctament" el dret del demandant al respecte de la seva vida privada i de la seva correspondència, dret que queda protegit per l' article 8 del Conveni Europeu de Drets Humans.
Afegeix que les autoritats no van determinar les raons que justificaven la posada en marxa de les mesures de vigilància, si s'haguessin pogut adoptar "mesures menys intrusives" per a la privacitat i si accedir al correu va ser possible sense coneixement del demandant.
La nova doctrina BARBULESCU posa en qüestió la doctrina del Tribunal Constitucional, que haurà de ser revisada, en concret la STC 241/2012, de 17 de desembre, i la STC 170/2013, de 7 d'octubre, sense que la mera prohibició per conveni col·lectiu o per reglament intern de l'ús de l'ordinador per a fins personals suposi una supressió per al treballador de l'"expectativa d'intimitat".
En aquest context, davant d'una sanció de l'empresari, els jutges nacionals han de tenir en compte els factors següents (TEST BARBULESCU):
- ¿El treballador ha estat informat de la possibilitat que l'empresari adopti mesures de vigilància de la seva correspondència i de les seves altres comunicacions, així com de la posada en pràctica d'aquestes mesures?
- Quins han estat l'abast de la vigilància realitzada per l'empresari i el grau d'intrusió en la vida privada del treballador?
- L'empresari ha proporcionat motius que justifiquin la vigilància de les comunicacions del treballador?
- Hauria estat possible emprar un sistema de vigilància d'acord amb mitjans i mesures menys intrusius que l'accés directe al contingut de les comunicacions del treballador?
- Quines han estat les conseqüències de la vigilància per al treballador que n'ha estat objecte?
- El treballador ha rebut les garanties degudes, en particular quan les mesures de vigilància de l'empresari tenien un caràcter intrusiu?
Així, la nova doctrina del TEDH imposa als òrgans jurisdiccionals, també al Tribunal Constitucional, l'observança dels estàndards mínims següents en els casos de vigilància de les comunicacions, en particular quan el compte de correu i l'ordinador siguin propietat de la empresa:
- Informació prèvia al treballador de la possibilitat que l'empresari adopti mesures de vigilància de la seva correspondència i de les seves altres comunicacions, així com de la posada en pràctica d'aquestes mesures. El caràcter previ suposa que la informació ha de ser anterior a l'inici de la vigilància.
- Cal valorar l'abast de la vigilància exercida per l'empresari i el grau d'intrusió en la vida privada del treballador. Aquesta valoració exigirà posar en relació la finalitat concreta pretesa per l'empresari i els mitjans utilitzats per aconseguir-la. Per exemple, per saber si el treballador fa servir el telèfon de l'empresa per a trucades privades és absolutament innecessari accedir al contingut de les trucades; n'hi ha prou amb conèixer els titulars dels números marcats.
- L'empresari ha de proporcionar motius que justifiquin la vigilància de les comunicacions del treballador, més enllà de l'art. 20.3 ET. El TEDH es refereix clarament a motius concrets.
- La vigilància ha de ser proporcionada: cal determinar si hauria estat possible emprar un sistema de vigilància d'acord amb mitjans i mesures menys intrusius que l'accés directe al contingut de les comunicacions del treballador.
- Cal tenir en compte i considerar quines han estat les conseqüències de la vigilància per al treballador que n'ha estat objecte. Cal tenir present que el treballador ha fet ús d'un dret fonamental i que l'acomiadament és la sanció màxima.
- El treballador ha d'haver rebut les garanties degudes, en particular quan les mesures de vigilància de l'empresari tenien un caràcter intrusiu.
Des del punt de vista dels recursos humans i el marc regulatori de les relacions laborals a les empreses, és necessària l'elaboració i la formació de protocols telemàtics i d'ús d'eines informàtiques, i cal informar el treballador de l'existència d'aquest protocol, sempre amb caràcter previ. S'ha de lliurar una còpia del protocol esmentat a cada treballador i sol·licitar-ne la signatura del rebut corresponent, amb la possible posada a disposició del protocol a la intranet o en carpetes compartides. I s'ha d'informar en els contractes de treball sobre la seva ubicació i l'obligació de llegir-lo i complir-lo, amb possible formació (realització de cursos o jornades) i mesures de sensibilització.
És a dir, la empresa haurà d'informar, sempre amb caràcter previ als treballadors, de les regles d'ús de les eines informàtiques (prohibicions absolutes o parcials), sobre l'existència de control i dels mitjans que s'aplicaran, així com de les conseqüències del seu incompliment, respectant la dignitat i la intimitat del treballador d'acord amb els criteris actuals de la doctrina Barbulescu.
Així doncs, i a mode de conclusió, cal revisar que totes les clàusules contractuals i els protocols siguin conformes al que estableix la present sentència, però també és absolutament imprescindible que, en cas de sanció, la empresa o el seu advocat tingui en compte el Test Barbulescu, que podríem resumir en una sola pregunta: És proporcional la mesura i la prova emprada per la empresa per sancionar el treballador? Aquesta és la pregunta que es farà un jutge davant d'un acomiadament.
En la meva opinió sembla fàcil aconseguir-ho, atès que la tecnologia avança a velocitats inimaginables fa uns anys, i existeixen, doncs, eines informàtiques que poden mesurar perfectament el treball del treballador sense envair la seva intimitat, com per exemple www.workmeter.com, que no tan sols ajuden a augmentar la productivitat de les empreses, sinó que són capaces de mesurar el temps de treball emprat en cada programari.
Si necessita consultar-nos al respecte, no dubti a posar-se en contacte amb nosaltres. Hi ha diverses maneres de provar els fets d'un acomiadament a més del protocol informàtic.
