Se complican los despidos disciplinarios.
Audiencia previa antes del despido disciplinario: nuevo requisito obligatorio
La sentencia número 1250/2024, el Tribunal Supremo establece una nueva importante doctrina: es necesario hacer dar audiencia previa al trabajador antes de despedir.
Descargar sentencia TS - Audiencia Previa al despido
A partir de ahora los despidos disciplinarios que omitan a dar audiencia previa al trabajador, para que haga alegaciones y presente pruebas, se calificarán directamente como improcedentes. Todo ello de acuerdo con el artículo 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1982, vigente en España desde 1986.
Alegaciones expediente disciplinario trabajador
El trabajador podrá o no explicarse en la audiencia previa cuando le abran un expediente. Hay que tener cuidado con lo que se dice en esta audiencia previa ya sea verbal o escrita, porque puede servir como prueba en contra.
Contexto del caso:
El trabajador prestaba servicios como profesor del Área de Teoría Teatral en una escuela de arte dramático, y además era secretario en el equipo de dirección del la Fundación Fundació Superior d'Art Dramàtic de las Islas Baleares.
El 30 de marzo de 2021, el Patronato de la Fundación decidió despedir disciplinariamente al trabajador tras recibir denuncias de alumnos sobre su conducta inadecuada, comentarios de carácter sexual y contacto fuera del contexto académico. El trabajador demandó contra el despido y la sentencia del Juzgado de lo Social declaró procedente el despido disciplinario al considerar que los hechos de acoso sexual denunciados por varias alumnas habían quedado probados. Esas acusaciones incluían hechos como "miradas intimidatorias"; "aproximaciones corporales"; uso de móviles personales de las alumnas para invitarlas a tomar cafés fuera del centro y fuera del horario lectivo o invitándolas a cenar; solicitudes de contacto en sus perfiles de Instagram; comentarios como "qué falda más corta", "hoy vienes muy guapa" o "tienes una mirada muy sensual"o "que tenía un cuerpo era muy sexy, que tenía que sacar el potencial"; que el profesor miraba constantemente los pechos a una alumna; "comentarios fuera de tono y actitud sexualizada"; comentarios respecto al físico de las alumnas"; alababa a alumnas desde una actitud claramente con intenciones sexuales (mirada lasciva, comentarios indirectos...). Estos hechos fueron corroboradas por numerosos testimonios, así como por informes de la inspección educativa y del Instituto Balear de la Mujer, los cuales calificaron los hechos como constitutivos de acoso.
El profesor interpuso un recurso ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, y en febrero de 2023 dictaminó que el despido era improcedente. El tribunal consideró la carta formalmente correcta, y que tampoco era necesario incoarse un expediente contradictorio, pero sí estimó que existía incumplimiento de “audiencia previa” en la aplicación del art. 7 del Convenio núm. 158, de la OIT que dice que:
“no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
El Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación planteado por la Fundación:
- dice que la audiencia previa era necesaria.
- dice que debido al giro jurisprudencial no era razonable pedile a la Fundación que hubiera hecho esta audiencia previa.
- dice que el Tribunal de Suplicación determinó que había defectos en la sentencia de instancia apreciando nulidad y determina que (como esa estimación del Tribunal de Suplicación ha quedado firme) se devuelvan los autos al Juzgado de Instancia para que dicte nueva sentencia.
¿Qué es la "audiencia previa" al despido:
La sentencia especifica literalmente:
"Que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado"
Tenemos que ver como la jurisprudencia configura este derecho del trabajador, es decir, como y de qué manera se concreta si esta audiencia previa se ha cumplido porque, de acuerdo con lo que comentamos a continuación, habrá que valorar si "audiencia previa" puede ser una simple grabación de audio en el que el empresario le recrimina unos hechos, y el trabajador se explica verbalmente.
No obstante, estamos convencidos que el legislador no tardará en trasponer la normativa de la OIT y legislará normativa regulando los requisitos formales y el timming de la audiencia previa (es un requisito con unas consecuencias demasiado importantes como para que no esté legislado). De hecho, en derecho comparado como pueda ser en Francia, esta audiencia previa está muy regulada permitiendo al trabajador que realice alegaciones antes de ser despedido.
Audiencia previa en Francia: Dentro del marco del procedimiento por despido disciplinario bajo normativa francesa, es de apreciar que la legislación francesa plantea ya de alguna forma la obligatoriedad de la Audiencia Previa. Efectivamente, cuando el empleador tiene conocimiento de hechos cometidos por su empleado, que podrían ser calificados de falta muy grave, el empresario convocará al trabajador, por escrito, con un preaviso mínimo de 5 días hábiles. El día de la entrevista, la empresa deberá exponer al trabajador y a su representante legal los motivos de la convocatoria y que podrían ser constitutivos de falta muy grave, sancionados por despido. Durante la misma, el trabajador podrá presentar cuantas alegaciones verbales considere oportunas. Finalizada la audiencia previa, y respetando un plazo mínimo de 2 días hábiles desde la misma, si el empleador considera que las faltas han sido efectivamente cometidas y no son perdonables, podrá notificar su decisión de extinción del contrato de trabajo por motivos disciplinarios al trabajador (más información en aquí).
Por el momento, como hemos dicho, ya es muy importante que el empresario pruebe que se ha realizado esta audiencia previa, ya sea mediante una grabación en el que se le dice al trabajador que se explique, o mediante la presencia de dos testigos que presencien esa oportunidad que se le da al trabajador para que se explique (y si los testigos son RRTT mejor). Habrá quien quiera complicar ese trámite (al estilo de un expediente contradictorio), pero por el momento ni el legislador ni el Tribunal Supremo exigen más requisitos formales.
El Tribunal supremo dice que "el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador (...) no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión."
¿cómo se hace la audiencia previa a un despido?
El Tribunal Supremo entiende "que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida"
Existen unas sentencias, como la STSJ Galicia 4 de abril 2024 (rec. 503/2024) y la de STSJ Madrid 28 de abril 2023 (rec. 1436/2022), que afirman que:
- haya «posibilidad del trabajador de defenderse de los cargos formulados».
- que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa piensa incluir en la carta de despido
- que permita al trabajador presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final.
- que se comunique con antelación suficiente al momento en que se adopte esa decisión para presentar esas alegaciones y pruebas.
- La audiencia previa no es como un "expediente contradictorio" (el que se abre a un representante de los trabajadores, por ejemplo) sino que los Juzgados no va a exigir que la "audiencia previa" se lleve a cabo por escrito, ni con unas determinadas formalidades, sino que puede ser oral, por ejemplo, mediante una conversación con el jefe de RRHH, o en una reunión con la empresa ante los representantes de los trabajadores.
Aquí, nuestra opinión es que la empresa adopte medios para que quede probado que sí tiene lugar esa audiencia previa. Y normalmente esto parece más fácil probarlo con documentos por escrito... Es decir, deberá comunicarse al trabajador los hechos primero, y darle un tiempo suficiente (sin que la ley o la jurisprudencia lo concrete) para que se defienda... y luego comunicarle la decisión final. Esto requerirá estrategia para la empresa, en todo caso, porque con que haga prueba que se la ha dicho, pidiendo explicaciones al trabajador, se podrá entender que sí se ha cumplido ese requisito de audiencia previa.
¿Cuándo no es necesaria la audiencia previa?
La audiencia previa es necesaria "a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador". Tendremos que esperar a que la jurisprudencia concrete mejor cuando se dan estos supuestos. En concreto el Tribunal Supremo dice:
Hay que valorar caso por caso si es razonable "la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla"
Despido improcedente:
¿es nulo o imporcedente despedir sin la audiencia previa al trabajador?
Lo normal es que la omisión de la audiencia previa comporte un despido improcedente si se incumple la obligación formal de dar audiencia previa al trabajador. Todo ello por cuando la ley no especifica expresamente que exista nulidad, ni vulnera un derecho fundamental, ni existe discriminación.
Es evidente que si estamos ante un despido de un representante de los trabajadores, por ejemplo, ese despido sí será declarado nulo, sobre todo si no se abre expediente contradictorio.
¿Se pueden pedir daños ante la omisión de la audiencia previa en un despido?
Va a ser probable que se reclamen daños ante la inobservancia del requisito previo de audiencia previa ante un despido, de acuerdo con el artículo 1101 del Código Civil. No obstante, los daños y perjuicios hay que probarlos (no sólo reclamarlos) y eso puede que sea más difícil de conseguir.
La futura jurisprudencia declarará, no obstante si esos daños se pueden traducir en una indemnización adicional a la del despido improcedente, o incluso en los salarios dejados de percibir desde el despido hasta el momento de la vista judicial (STSJ Navarra 6 de marzo 2024 (rec. 81/2024) y STSJ Navarra 19 de marzo 2024 (rec. 2/2024).
Abogados laboralistas para la tramitación de un despido disciplinario:
Lo que digan las partes en la audiencia previa puede ser contraproducente, y sin prueba de su existencia o una cronologia equivocada es muy probable que se compliquen las cosas.
Dado el aumento de formalismos y requisitos a tener en cuenta en un despido disciplinario, cada vez vemos más necesario que un abogado laboralista supervise el procedimiento y la cronología en cada despido. Siempre que se pueda vemos necesario que el abogado laboralista incluso esté presente en esa audiencia previa a fin de cuidar las formas y el contenido en ese momento.
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