the Art of being legal


DE LOS ERTE A LOS ERE

 

Hace justo un año, la mayoría de nosotros afrontábamos el inicio de la Semana Santa del 2020 anulando viajes y con la incertidumbre de qué nos devendría en el futuro.


Hace ya un año, en el que la mayoría de la población descubrió términos que estaban en desuso, como “estado de alarma”, propios de otras épocas, socializando con otros como “ERTE”, que al principio se explicaron “desafortunadamente”. Pero, en cualquier caso, ha sido una herramienta temporal adecuada, aceptada por muchos y discutida por otros.


Así, en este año y pico, desde la patronal se ha destacado que los ERTE han sido "un mecanismo fundamental para poder adecuarnos a una situación tan inesperada", que han funcionado como "un amortiguador del gasto al tiempo que seguía manteniendo los ingresos de los trabajadores", salvaguardando puestos de trabajo. Lo mismo desde sindicatos, que han destacado en varias ocasiones que “los ERTE han salvado millones de empleos y cientos de empresas”.


Desde la Inspección de Trabajo se ha criticado el mantenimiento de estos ERTEs en sectores de poca viabilidad, entendiendo que es incompatible la utilización de este instrumento temporal, en empresas que ya están sentenciadas y que no tienen salvación posible, llegando a calificarse esta situación en algunos foros como “empresas zombis” (de las que se ha tratado prolongar inútilmente la vida, aún a sabiendas eran empresas inviables, sin vida).


Lo cierto es que, según datos publicitados por el Ministerio de Trabajo (MTES) y el Servicio Público de Empleo (SEPE), tomando en consideración el estudio realizado por LHH, en enero de 2021 las empresas inscritas en la Seguridad Social eran 1.282.944 y daban empleo a 13.786.654 trabajadores. En enero 2020 eran 1.318.325 las empresas inscritas en la Seguridad Social y 1.989.968 los trabajadores ocupados en ellas.


Así, según estos datos y cuadro adjunto, nos encontramos con 35.381 empresas menos y 203.315 personas ocupadas menos en enero de 2021 con respecto a enero de 2020.



Es cierto que la enorme flexibilidad que otorgan los ERTEs hace difícil distinguir cuando se está ante un problema estructural o ante un problema transitorio y salvable en la empresa. Cierto es también que la actual pandemia es una situación nueva, sin precedentes, que muchos de los profesionales del derecho, especialmente en el ámbito laboral, y en las gestorías nos vimos abocados a afrontar, con continuos cambios normativos que, en principio, iban todos ellos dirigidos a salvaguardar la mayoría de puestos de trabajo.


Lamentablemente, esta situación se ha ido prolongado en el tiempo, encontrándonos a día de hoy con una declaración del estado de alarma hasta el 9 de mayo del 2021 y aplicación de ERTE hasta fecha 31 de mayo de 2021, en virtud de Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo y a esperas de nuevas conversaciones entre Patronal, Sindicatos y Ministerio de Trabajo.


Significar que, según datos del MTES, SEPE y LHH (APG 25-03-2021) en enero de 2021, fueron 3.858 los trabajadores/as que se han visto afectados por Suspensión de Contratos y Reducción de Jornadas en el marco de los Expedientes de Regulación Temporales de Empleo (ERTE), siendo 1.051 los trabajadores/as que se vieron afectados por Despidos Colectivos. Por lo tanto, sobre un total de 4.909 trabajadores, el 78,59 % estuvo afecto a ERTE y el 21,41 % restante vieron extinguidos sus contratos de trabajo por despido colectivo.


Destacar que, en relación a la extinción de contratos, los datos que ahora se indican son a nivel de Expedientes de Empleo colectivo, pues individualmente, son muchos los contratos de empleo que se han visto extinguido en este tiempo y los que vendrán, por no poder soportar por más tiempo muchas empresas dicha situación, entre otros, muchos bazares chinos. Dicho sea de paso, me sorprendió ver ayer por primera vez como empresario y trabajador, ambos de origen chino, hacian cola como el resto por medidas COVID para comparecer a la hora señalada ante el Servicio de Mediación, Arbitraje Conciliación y Conciliación (SMAC) de la Generalitat de Catalunya, formalizando allí un acuerdo de extinción.


Hecho el inciso anterior, realizado a modo de curiosidad y como antecedente de lo que más adelante expondré, significar que comparando enero de 2021 con enero de 2020 vemos que los trabajadores afectados por ERE disminuyen un 1 % (4.909 en 2021 y 4.973 en enero de 2020).



Y, como indicábamos, tomando como fuentes el MTES, SEPE y estudios de LHH, según el tipo de Medida adoptada, disminuyen un 58 % los afectados por Despidos Colectivos (1.051 en 2021 y 2.529 en 2020) y aumentan un 58 % los afectados por Suspensión de Contrato y Reducción de Jornada (3.858 en 2021 y 2.444 en 2020)



Significar que, esta rebaja en el porcentual en número de trabajadores despedidos sería aún mayor, si tomásemos en consideración el número de trabajadores despedidos en 2019, que según las referidas fuentes, fue en número de 8.614 Despidos Colectivos en año 2020 y de 30.871 en año 2019.


Por tanto, como refiere el estudio, la facilidad de muchas empresas para acogerse a los ERTE por Fuerza Mayor habilitados por la situación generada por COVID-19, han hecho que las empresas que tenían planeado despedir hayan optado, de momento, por aprovechar los beneficios derivados de esta fórmula.


No obstante, hace tiempo, son muchas las empresas que decidieron dejar de aplicar los ERTE, viendo que la situación se hacia insostenible, por lo que se han empezado a extinguir contratos de trabajo, bien a título colectivo bien a título individual.

DE LOS ERTES A LOS ERES

Lamentablemente, no podemos informar del número de trabajadores afectos por Despidos Colectivos en lo que llevamos de año, puesto que desde marzo de 2020 no se ofrecen datos de los Expedientes de Regulación de Empleo por Tamaño de empresa, mostrando en cualquier caso la comparativa que disponemos según fuentes del MTES, SEPE y LHH.



Así, después de un año en el que gran parte de la población descubrió qué eran los ERTE, nos encontramos que esta medida está dando ya síntomas de agotamiento y, aunque aún puedan aprobarse nuevos Real Decreto-ley, son varias las grandes empresas que como EL CORTE INGLÉS, FORD o NATURGY despedirán a miles de empleados en 2021. También otras por Fusión como CAIXABANK-BANKIA, y otras de diferentes sectores, a las que nos referiremos más adelante, que se verán abocadas a la formalización de ERE, con necesario cumplimiento de unos procedimientos, como un “vestido a medida”, so pena de las consecuencias negativas que puedan devenir por incumplimiento.


Entre las señaladas, según información pública, El Corte Inglés (ECI) aprobó en su Consejo de Administración del pasado 24 de febrero de 2021 un ERE, que afectaría a 3.292 empleados. Finalmente, al parecer, estas cifras se rebajarán en torno a 500 trabajadores si no se cubren todas las bajas de forma voluntaria, estableciéndose en cualquier caso una indemnización de 33 días por año trabajado, con un máximo de 24 meses. Del mismo modo, empresa y representación de trabajadores, han fijado un sistema de primas para quienes se acojan voluntariamente a la extinción. Así, los trabajadores con entre cinco y 10 años de antigüedad percibirán un abono extra del 5% del salario bruto anual. Por otro lado, para quienes tengan entre 10 y 15 años, será del 10%. Finalmente, los miembros de la plantilla con más de 15 años de experiencia, tendrán una prima del 20%. En cualquier caso, con planes de recolocación (outplacement).


Esto será respecto al personal propio de ECI, no para el personal de puestos indirectos que, de tener que proceder a un ERE o despidos de tipo individual, deberá establecer su propio sistema de negociación en período de consultas o, en última instancia, proceder a la extinción de 20 días por año que establece el Estatuto de los Trabajadores (con demás derechos que puedan corresponder de tratarse de un despido colectivo).


Del mismo modo, en el caso de NATURGY, ha planteado a los sindicatos un ajuste de unos 1.000 puestos de trabajo en España, en torno al 18% de su plantilla en el país, por medio de bajas incentivadas y voluntarias.


La plantilla global de la energética ascendía a cierre de 2020 a unos 10.540 empleados, después de haberse visto ya recortada en los últimos años a través diversos planes de salidas pactadas, en la mayoría de casos con prejubilaciones así como acuerdos individuales.


Al parecer, la propuesta actual para reducir personal se amplía para toda la plantilla, por lo que ya no está solo destinada a los trabajadores más cercanos a la jubilación -mayores de 55 años-, como ha ocurrido anteriormente.


Destacar que, esta plantilla total del grupo a cierre del año pasado, unos 5.318 empleados correspondían a España, siendo el 27,5% de ellos mayores de 50 años, según datos del Informe de Sostenibilidad y Estado de Información no Financiera de la compañía.


Por último, ya a vueltas de Semana Santa, nos encontramos con la negociación en que se ve inmersa CAIXABANK, tras su fusión con BANKIA, en la que el nuevo banco buscará la salida como mínimo de 8.000 empleados, que en principio se pretende con bajas voluntarias, informándose en diferentes medios de un coste medio por baja, de unos 300.000 euros, entendemos que por antigüedades y salarios que se manejan en el sector bancario.


Recordar que CAIXABANK, realizó un ERE sobre el 7 % de sus empleados, que afectó a 2.023 empleados mayores de 54 años con un coste de 890 millones de euros, enmarcándose el ERE en el Plan Estratégico 2019-2021, en el que se establecían varios criterios de afectación, con adscripción voluntaria y refrendo posterior por los trabajadores, por colectivos:


• Así, para los trabajadores del colectivo A (nacidos en 1965 y años anteriores), se pactó una indemnización bruta equivalente al 57% del salario regulador hasta los 63 años, que podrá ser percibida en un único pago o de manera fraccionada. Los trabajadores que optasen por la indemnización en forma de renta recibirían 18.000 euros brutos adicionales (nacidos en 1962 o antes), de 23.000 euros (nacidos en 1963) o de 28.000 euros (nacidos en 1964 y 1965).
Además, de otros derechos como un convenio especial con la Seguridad Social y aportaciones a un plan de pensiones de empleo de CaixaBank hasta los 63 años, así como disfrute de la póliza sanitaria colectiva de los empleados del banco.


• En cuanto a los trabajadores nacidos en 1966 y 1967 (colectivo B) percibirían una indemnización del 57% del salario regulador, a la que se sumarían 38.000 euros brutos si deciden percibirla fraccionada. Este colectivo también contaba con un convenio especial con la seguridad social hasta los 63 años y otros derechos.

• Para el resto de trabajadores (colectivo C, nacidos en 1968 y posteriores) la indemnización bruta será la equivalente a 45 días de salario regulador por año de trabajo, con un tope de 42 mensualidades y un mínimo de 36. También podrán solicitar su inclusión, a su cargo, en la póliza sanitaria correspondiente en condiciones de beneficiario. Dentro de este grupo, los nacidos entre 1968 y 1970 podrán optar por percibir la indemnización en un único pago o en abonos mensuales durante ocho años. En este último supuesto se añadirá una indemnización adicional de 13.000 euros brutos para aquellos con antigüedad menor a 10 años y de 23.000 euros a los que cuenten con una antigüedad mayor.


Respecto a Bankia, recordar que ésta realizó un ERE en Banco Mare Nostrum durante 2018 que afectó a 2.000 trabajadores.

Por último, H&M ha anunciado un ERE para 1.100 empleados en España. La cadena sueca de ropa cerrará 30 tiendas y otras 94 se verán afectadas por los despidos

Pero ¿qué pasa con el común del entramado empresarial español? Habrá que estar a lo que libremente pacten las partes, según su capacidad y situación actual versus necesidad EREs, con la necesidad de seguir procedimiento adecuado en la Tramitación y Negociación de los Despidos Colectivos, con especial atención a lo que se negocie entre las partes en el período de consultas.

Según fuentes del Ministerio de Trabajo, Servicio Público de Empleo y estudio de LHH, en los últimos años la mayoría de Expedientes de Regulación de Empleo que se han cursado por Despidos Colectivos, han resultado con acuerdo:



Así, sobre lo expuesto en apartado anterior, tomando como base las grandes negociaciones en los sectores ut supra referenciados, en cualquier caso, en todo tipo de ERE, es necesario seguir una serie de formalidades, más si se pretende este finalice CON ACUERDO, a salvo de “francotiradores”.


Dicho esto, un matiz, una recién sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de las Islas Baleares, Sentencia 412/2020 de 18 Nov. 2020, Rec. 179/2020, ha permitido en ERTE CON ACUERDO la interposición demanda de dos trabajadores afectados y ha dado la razón a éstos, fallando sobre la improcedencia del despido, al entender que la mercantil no tenía derecho a despedirles porque la situación de cierre la provocó ella misma al incumplir la normativa urbanísitica, lo que paralizó gran parte de las actividades del gimnasio, permitiendo la reclamación individual de conformidad con la interpretación que se hace del Convenio número 158 de la OIT ratificado por España en 1985.


No obstante lo anterior, en espera de la firmeza de la sentencia o lo que resuelva el Alto Tribunal, señalamos las formalidades que se han de seguir en ERE.

Consulta en estos links cómo se tramita un ERE o despido colectivo.

Fecha de publicación: 9 abril 2021

Última actualización: 24 abril 2021