La Constitución Española garantiza la existencia y permanencia de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos y prestaciones sociales suficientes. Es pues un bien jurídico reconocido constitucionalmente que precisa protección administrativa y penal para evitar el impago de las cuotas.
Redactado por Josep Conesa
Abogado laboral y concursal
El vigente Código Penal sanciona como delito defraudar a la Seguridad Social en su artículo 307:
1.- El que, por acción u omisión, defraudase a la Seguridad Social para eludir el pago de las cuotas de esta y conceptos de recaudación conjunta, obtener indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutar de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida y con ánimo fraudulento, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o las deducciones indebidas exceda de quince millones de pesetas, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.
Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometa concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social.
b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación, atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social.
2.- A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará, a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriendo al año natural el importe de lo defraudado cuando aquellas correspondan a un período inferior a doce meses.
3.- Queda exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante la Seguridad Social, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo antes que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas, o en caso que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad social interpongan querella o denuncia contra aquél dirigida.
La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, él mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.'
TIPOS PENALES:
En el citado precepto encontramos tres casos en los que recae sanción penal:
· LA ELUSIÓN DE PAGO DE CUOTAS:
Se castiga el hecho de eludir el pago de cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Se entiende por ello dejar a la Tesorería General de la Seguridad Social en situación de desconocimiento de la existencia de hechos que fundamentan el nacimiento y la cuantía de la deuda con la Seguridad Social, ocultar datos que generen la obligación de cotizar.
La diferencia sustancial con el impago de las cuotas declaradas y no pagadas radica en que se oculta la circunstancia sujeta a cotización. Hay inexistencia del dato que permite poner en funcionamiento los medios de recaudación, mientras que si se le suministra el dato sobre la situación sujeta a cotización (ejemplo: la afiliación o alta en un determinado Régimen de la Seguridad Social) y se incumple la obligación de cotizar, la Tesorería General de la Seguridad Social tiene medios a su alcance para proceder a la liquidación y cobro de la cuota denegada. De ahí el distinto tratamiento que el legislador da a la elusión de pago mediante fraude u ocultación y el hecho del incumplimiento total, parcial o a destiempo del pago de cuotas que pueden verse reclamadas por la Tesorería en vía ejecutiva de cobro, conducta que se limita a sancionar por vía administrativa, en su caso.
Los supuestos más frecuentes de elusión de pago de cuotas vino recogida en la Circular de la Tesorería General de la Seguridad Social de 12-3-98:
- Omisión de las solicitudes de afiliación y de alta de trabajadores y de las cotizaciones correspondientes a los mismos.
- No presentación de documentos de cotización sin ingreso de cuotas y demás conceptos de recaudación conjunta (no se incurre en este delito cuando se omite la presentación del TC2 pero se ingresa la cuota en la Tesorería General de la Seguridad Social, pues el delito supone eludir el pago, no pagar informalmente).
- Presentación de documentos de cotización con ocultación o alteración de los datos, como son el número de trabajadores, grupo de cotización, salarios reales, bases de cotización, etc.
Para que la elusión u ocultación de datos sea delito es preciso que medie 'animo fraudulento', es decir, que el actor actúe con conocimiento y voluntad, con dolo. Por tanto cuando el responsable actúe sin intención de defraudar, por simple negligencia o conducta desordenada no habrá delito y sí infracción administrativa.
El código penal se refiere a las cuotas sin especificar si corresponde a la cuota patronal, a la cuota obrera previa deducción de la nómina de éstos, o a ambas. Debemos entender que engloba a ambas cuotas después que el Tribunal Supremo (sentencia de 31-5-97) fundamente que los deberes que se proyectan sobre el empresario son idénticos, se trate de su cotización o la de los trabajadores, hasta tal punto que, si no efectuase el descuento en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones, no podrá realizarlo con posterioridad, quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo (artículo 104 de le Ley General de la Seguridad Social). En consecuencia, concluye la sentencia, la elusión del pago de las cuotas a la Seguridad Social comprende tanto la cuota patronal como la cuota obrera, y el autor será solamente el empresario, que ve así castigado su comportamiento defraudatorio, tanto si no paga la cuota patronal como si deja de pagar la cuota de los trabajadores. Se define así como único interlocutor de la Tesorería General de la Seguridad Social al empresario.
· LA OBTENCIÓN INDEBIDA DE DEVOLUCIONES:
Este ilícito se produce cuando se consigue, contra derecho, el reintegro de las cuotas o de las conceptos de recaudación conjunta previamente pagados. Los sujetos obligados al pago tendrán derecho a la devolución total o parcial del importe de los recursos que por error se hubiesen recaudado, salvo que el ingreso de la cuotas se haya producido maliciosamente, o, lo que es lo mismo, con la clara intención de elevar indebidamente las futuras prestaciones de la Seguridad Social.
El derecho a las devoluciones por las cantidades ingresadas indebidamente debe tener causa en error de hecho o de derecho con ocasión de la liquidación y pago de la deuda, y ello requiere la tramitación del correspondiente expediente de devolución. En el expediente, iniciado a instancia de parte, se contendrán los hechos y razones en los que se concrete con claridad el error sufrido en la autoliquidación (o en la liquidación efectuada por la Administración de la Seguridad Social), o en el pago efectuado, en virtud del cual se solicita la devolución de lo indebidamente ingresado.
La sanción penal viene fruto de una conducta que provoca mediante engaño la devolución indebida, no el hecho de obtener una devolución indebida.
Este artículo 307 del Código Penal sanciona la práctica de maniobras engañosas en los datos suministrados o por otras vías (falsedad documental) que conduzcan a obtener una resolución administrativa de devolución que, de no mediar el engaño no se hubiese obtenido. No es el caso de las devoluciones indebidas por error en la tramitación no provocado, e imputable sólo a error en el órgano administrativo.
· EL DISFRUTE INDEBIDO DE DEDUCCIONES:
El disfrute indebido de deducciones por cualquier concepto también da lugar a sanción penal. Sucede siempre que se minoran las deudas por cuotas mediante una maliciosa aplicación incorrecta de las reformas reguladoras de la cotización a la Seguridad Social y de los conceptos de recaudación conjunta.
El disfrute de deducciones es en sentido amplio, y abarca tanto las bonificaciones como las reducciones u otras deducciones en las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta. Por el contrario no debe extenderse a las subvenciones, desgravaciones o ayudas cuya obtención fraudulenta es sancionada específicamente en el artículo 308 del Código Penal vigente.
CUANTÍA DE LA DEFRAUDACIÓN:
La cuantía de la defraudación debe exceder de quince millones de pesetas. Sólo a partir de esa cifra la conducta merece reproche penal, dejando al derecho administrativo sancionador los casos de defraudación por menor importe.
El período en el que se computan los quince millones es el de cada liquidación, devolución o deducción (cada operación) o el plazo de un año natural si aquellas son actuaciones no únicas, sino que se realizan periódicamente en períodos inferiores a doce meses. El mandato legal obliga a apreciar un solo delito contra la Seguridad Social por la cuantía de la suma defraudada a lo largo del año natural.
SUJETOS QUE PUEDEN COMETER EL DELITO:
Tratándose de una sanción penal, no pueden serlo mas que las personas físicas y, por lo tanto, lo serán el empresario individual y, en las personas jurídicas, la persona física responsable de la obligación de cotizar a la Seguridad Social.
El sujeto pasivo es la Tesorería General de la Seguridad Social, como servicio común con personalidad jurídica propia en el que se unifican todos los servicios financieros del sistema de la Seguridad Social; pero también puede serlo el FOGASA y el INEM cuando la defraudación afecte a los conceptos de recaudación conjunta (Cotizaciones por desempleo y al FOGASA que se liquidan y recaudan conjuntamente con las contingencias comunes).
CONSUMACIÓN DEL DELITO:
Se trata de un delito tipificado por el resultado, de tal manera que sólo se produce cuando se le ha causado el daño patrimonial a la Seguridad Social.
En los casos de elusión del pago de cuotas, el delito se consuma en el momento del vencimiento del plazo reglamentario establecido para el pago (no el plazo para presentar los documento de cotización debidamente cumplimentados si no hay obligación de realizar al mismo tiempo el pago que resulte de ellos).
En los supuestos de devoluciones indebidas, el delito se consuma con el cobro de las mismas.
En los casos de deducciones indebidas, cuando se apliquen en los documentos de cotización presentados.
SUPUESTOS DE EXENCIÓN DE RESPONSABLIDAD PENAL:
Es el juez penal quien decide cuando en la conducta del sujeto responsable se dan las circunstancias del punto 3 del artículo 307. Por regularización de su situación debe entenderse poner en orden su situación ante la Seguridad Social, ya sea pagando la deuda o, también, autoliquidándola o reconociendo su existencia mediante la presentación o reconociendo su existencia mediante la presentación de documentos de cotización, siempre que se haga antes de la notificación al interesado del inicio de las actuaciones inspectoras o de los órganos de la Administración de la Seguridad Social que tienen tal función, o antes de que se haya interpuestos la correspondiente denuncia o querella por el Ministerio Fiscal o por el Letrado de la Seguridad Social, pues se trata de regularización voluntaria, no la obligada por unas actuaciones en marcha.
La extensión de la excusa absolutoria alcanza también a los delitos de falsedad documental meramente instrumentales, que son los cometidos con la finalidad de ocultar la deuda y antes de la regularización voluntaria. A terceros no les alcanzaría la eximente de forma automática, sino que para disfrutar de ella tendría que haber colaborado en la reparación del mal causado.
La regularización sería suficiente que consistiese en la mera rectificación de los datos falsos suministrados, o en el suministro de los datos ocultados, sin que sea preciso, además, el pago de lo adeudado, pues lo que se castiga es la elusión o omisión de datos.
