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Despido por no hacer el PCR o vacunarse - Abogado Despido Barcelona

Obligación de hacer el PCR u Obligación de vacunarse en la empresa:

¿Puede una empresa obligar a sus trabajadores a que estos se sometan a pruebas PCR y/o serológicas para verificar su estado de salud?

Abogado accidentes Barcelona Link al autor del artículo: Abogado laboralista en Barcelona 

En nuestra opinión la respuesta, en principio es SÍ. La empresa podría obligar a realizar pruebas PCR y/o serológicas, obviamente aquellos que se reincorporan a prestar servicios presenciales y en determinadas circunstancias.

Siguiendo el planteamiento de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 21 de enero de 2019 (Rec. 4009/2016), el Alto Tribunal establece lo siguiente:

a) Como regla general, los reconocimientos médicos en el ámbito de la empresa son voluntarios para los empleados. Así lo establece el artículo 22 Ley Prevención Riesgos Laborales.

b) Sin embargo, ese mismo precepto fija como excepción a la voluntariedad, el hecho de que las pruebas sean necesarias «para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa».

Significar que esta sentencia, viene referida al establecimiento de reconocimientos médicos obligatorios para los conductores del Parque Móvil del Estado. Así, un conductor no solo tiene en sus manos su propia seguridad, sino también la de los pasajeros que transporta. Por ello, verificar que se encuentra en un estado óptimo de salud para llevar a cabo su cometido resulta imprescindible para garantizar la protección de quienes van en los vehículos.

A razón de lo expuesto, se establece esta necesidad y la excepción a la voluntariedad, acudiendo a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) que, por un lado, en su artículo 14 se dispone: “el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio. A estos efectos, adoptará cuantas medidas sean necesarias” siendo la prevención la prioridad y el test PCR o serológico es una medida claramente preventiva, que servirá para “verificar si el estado de salud del empleado puede constituir un peligro para él mismo, para los demás compañeros o para otras personas relacionadas con la empresa”, art. 22 LPRL. Con ese mismo fundamento, el art. 29 de la citada ley establece también obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos. En concreto, señala que “corresponde a cada trabajador velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario”.

En este sentido, el Alto Tribunal en pronunciamientos anteriores ha señalado que «el derecho del trabajador afectado a negarse al reconocimiento cede y termina donde empieza el riesgo grave para la vida, integridad y salud de terceros que no pueden verse afectados por la indolencia del trabajador renuente».

Por lo tanto, ante la actual crisis sanitaria, inmersos en una “tercera ola”, con necesidad de implementar determinadas medidas y evitar la propagación del virus, las empresas están en el derecho de realizar las pruebas de salud a sus trabajadores cuando vuelvan a su actividad, con el fin de verificar si su condición física puede suponer un riesgo para el resto de compañeros.

Así, vienen haciendo varias empresas, entre otras SEAT, que ha dispuesto la necesidad de realizar pruebas PCR y otras a sus empleados de la planta de Martorell, en el momento que estos retomaron su actividad, tras el parón de mes y medio a consecuencia de un ERTE, así como en relación a la reincorporación que vaya realizándose del resto de personal, con prestación de servicios presenciales.

Al igual que el fabricante de automóviles son muchas las compañías están incluyendo en sus protocolos la realización de test, como los PCR u otras pruebas, con el fin de que el retorno laboral se haga en las mejores condiciones de salud para toda la plantilla. Atienden así a la recomendación que viene lanzando en los últimos días la Organización Mundial de la Salud (OMS) sobre la necesidad de hacer estas pruebas con el fin de combatir lo antes posible la pandemia.

Por ello, SÍ las empresas pueden realizar pruebas PCR o aquellas serológicas, que estime imprescindibles, eso sí, protegiendo la intimidad del empleado y existiendo normalmente unos protocolos/metodologías.

Recordar que estamos ante medidas que son absolutamente” necesarias” para garantizar la seguridad en el trabajo (no valiendo con que sean meramente «convenientes, aconsejables o útiles»), de tal manera que estas medidas, a día de hoy, son el único procedimiento para evaluar los riesgos que afecten a la salud del trabajador.

A modo de conclusión:

-La empresa SÍ está en su derecho de conocer si la persona trabajadora está infectada o no, a efectos de poder diseñar, a través de su servicio de prevención, los planes de contingencia que sean necesarios.

-Ahora bien, que esté autorizada a ello no significa que pueda hacer cualquier uso de esos datos, cuyo tratamiento sigue condicionado a toda la normativa de protección de datos: el mencionado RGPD 2016/679, Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales; y demás normativa de aplicación o concordante.

¿Puede el empleado negarse a realizar pruebas PCR a su reincorporación?

Al igual que la compañía está obligada en velar por la salud de sus trabajadores, los empleados también están sujetos a una serie de condicionantes, entre otros:

- “corresponde a cada trabajador velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario”.

- “contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad, así como cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones que no entrañen riesgos para la plantilla”.

En estos casos, estaríamos ante una de las excepciones al principio general de voluntariedad establecidas en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Esta exigencia claramente incluye la realización de los test preventivos y, en caso de negativa a su cumplimiento, sin fundamento, este comportamiento podrá ser considerado como incumplimiento laboral o falta, según contempla el Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Prevención de riesgos Laborales, pudiendo aplicar la correspondiente sanción.

Puede despedir la empresa al trabajador si no se somete a una pcr o a un test serológico covid 19

Por lo comentado, y por la experiencia acumulada como abogado laboralista y abogado especialista en despidos  creemos que la empresa sí puede adoptar medidas disciplinarias, incluso el despido, si el trabajador rechazara realizar test PCR o serológicos por la obligaciones comentadas que toda empresa tiene.

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¿Y puede obligar la empresa a que los trabajadores se vacunen?

La respuesta aquí, a razón de la legislación vigente es NO. La empresa no podría obligar a vacunar a sus trabajadores contra el Covid.

En España, la vacunación en el ámbito laboral aparece recogida únicamente en el art. 8.3 y en el Anexo VI del RD 664/1997, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos.

Estos preceptos establecen que cuando de la evaluación del puesto de trabajo, se deduzca la existencia de riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, los empresarios deberán ponerlas a disposición de sus trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación, debiendo constar por escrito, tanto el ofrecimiento de la medida, como la aceptación por parte del trabajador.

Significar que, este reglamento se aplica estrictamente a un personal y colectivo específico del sector biosanitario, (médicos, enfermeros y técnicos de laboratorio), y siempre es VOLUNTARIO. No cabe obligación fundada en derecho. En estos casos, la empresa tiene el deber de ofrecer el tratamiento, pero es el empleado quien decide si se vacuna o no.

No obstante lo anterior, la respuesta sería distinta si desde el Ministerio de Sanidad u otro, se publicase una norma encaminada a administrar la vacuna a toda la sociedad o a determinados trabajadores, en base a la Ley Orgánica de Medidas Especiales de Salud Pública u otra, alegando motivos de urgencia y necesidad, como ya aconteció por ejemplo con la Ley de Sanidad Nacional de 1944, que estableció la obligatoriedad de la vacunación contra la viruela de toda la población.

Ante esta situación, los trabajadores no podrían negarse a ser vacunados, primando entonces el interés colectivo sobre el individual, fundamentada la obligatoriedad entonces en disposición legal.

¿Puede la empresa despedir por no vacunarse?

Según lo expuesto con anterioridad, se puede entender incumplimiento o falta del trabajador cuando no se realice el PCR , pudiendo imponerse incluso la máxima sanción, es decir, el despido del trabajador, en el caso de negativa reiterada del trabajador a realizar pruebas PCR u otras tras reincorporación, no así en el caso de su negativa a vacunarse, que como indicábamos a día de hoy no es obligatoria.

¿QUÉ MOTIVOS DE DESPIDO PUEDE ALEGAR LA empresa?

El Estatuto de los Trabajadores deja en manos de los convenios la enumeración de las conductas que pueden implicar una falta, así como los procesos que deban seguirse. Sin embargo, sí tipifica las que pueden conducir al despido disciplinario, que a resultas de la pregunta planteada, podría devenir por:

  • Indisciplina o desobediencia en el trabajo
  • Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo

En alguna situación de conflicto, se podrán producir también “Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”, por negativa del trabajador a someterse a las pruebas y las ofensas que puedan producirse, en ese momento o con posterioridad.

Significar además que, son varios los convenios que indican en su apartado faltas muy graves: “Desobedecer las órdenes del empresario”.

Recordar que, en estos casos, es de aplicación la teoría gradualista, con las excepciones y/o salvedades indicadas por el Tribunal Supremo en numerosa doctrina y jurisprudencia, a razón de las circunstancias del caso concreto, entre otras, el puesto de trabajo desarrollado por el empleado, así como el cumplimiento de determinadas formalidades. 

FORMALIDADES DE LA CARTA DE DESPIDO EN CASO DE NO VACUNARSE O NO HACER EL PCR:

Recordar que, la carta de despido, deberá cumplir con las formalidades necesarias, la legislación laboral exige que la carta de despido contenga un contenido mínimo que permita al trabajador comprender de manera clara e inequívoca las causas que han llevado a la empresa a tomar la decisión de rescindir su contrato de trabajo, indicando el tipo de despido y los hechos que acreditan la causa indicada.

Es muy importante que la carta de despido se redacte por escrito y se notifique al trabajador por un medio de comunicación que deje constancia fehaciente de su recepción o envío, es decir, recomendamos evitar medios como el correo electrónico o el WhatsApp para notificar una carta de despido.

Debe tenerse en cuenta que en el momento de notificar la carta de despido no es necesario que el empresario pruebe los hechos que alega en la carta de despido. La prueba de los mismos se practicará ante el Juez del Juzgado de lo Social en el caso de impugnación despido por el trabajador.

En cualquier caso, formalizado el despido, habremos de estar a la particularidad del caso concreto, a efectos de determinar la procedencia, improcedencia o nulidad del despido.

Como indicábamos, se habrán de valorar los hechos concretos y ver si se han cumplido con las formalidades necesarias, con la debida acreditación en última instancia por la empresa (a la que le corresponde la carga de la prueba) ante el Juez del Juzgado de lo Social, en el caso que el trabajador impugne el despido.

A los efectos, destacar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia de 17 Oct. 2019, Rec. 3241/2019, que estableció la procedencia del despido.

Así, la jueza en la instancia (posteriormente el TSJ) descartó la consideración de despido nulo o improcedente, precisamente por la obstinación del trabajador. Hasta en cinco ocasiones le gestionó su empresa la cita para que hiciese el reconocimiento médico. Y a ninguna acudió. Las dos primeras, fijadas en agosto, se justificaron por estar el empleado de vacaciones; la tercera se hallaba de baja médica, y las dos últimas citas arguyó que no se ajustaban a su agenda. Incluso eludió la última fecha que él mismo había propuesto.

El tribunal deja claro que la postura de la empresa fue de total tolerancia. Pero lo que no puede es dejar en manos de un trabajador el cumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos de la que ella es responsable y que, como es el caso, pone en peligro contratos con otras compañías. Del mismo modo, por el peligro de salud que su estado puede significar para él mismo y el resto de compañeros de la empresa.

En este caso, si cabe la máxima sanción, a resultas de la excepción a la voluntariedad expuesta al principio, por cuanto la necesidad del empresario de realizar las pruebas que sean necesarias «para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa» y a razón de los hechos que consten en la carta de despido, su trascendencia y gravedad.

Y, según dispone en Fundamento de Derecho Cuarto de la referida sentencia TSJ de Galicia:

Es potestad de los Tribunales enjuiciar si la conducta está bien calificada (si es falta leve, grave o muy grave), pero una vez que la calificación de la conducta es correcta es facultad del empresario elegir la sanción dentro de las convencionalmente posibles. Por lo tanto la calificación de la falta como muy grave es correcta, y es facultad del empresario elegir entre las posibles sanciones (en este caso suspensión de empleo y sueldo por 10 a 60 días, o despido), y eso es lo que hace

“…además como señala la empresa, la conducta del trabajador también sería encuadrable dentro de la transgresión de la buena fe contractual… “

Reiteramos que estamos ante una conducta grave y culpable que además supone la vulneración del deber de buena fe contractual, y a tal efecto nos remitimos a la declaración de hechos probados ya que el actor, a pesar de su obligación de someterse a un reconocimiento médico, eludió en dos ocasiones hacerlo sin justificar el motivo de su inasistencia…

Así, frente a tal desobediencia e indisciplina reiterada, no queda más remedio que declarar que el despido fue totalmente procedente.

En otros casos, a tenor de los hechos que estén consignados en la carta de despido (“lo que no está en la carta no está en el mundo”) y la acreditación o no que se haga en sede judicial, podrán determinar la improcedencia del despido (o incluso la nulidad, a la que nos referiremos en otro artículo), debiendo estar al caso concreto, puesto que difícilmente podrá estimarse la procedencia de despido por incumplimiento por ejemplo para llevar a cabo tanto las pruebas PCR, serológicas u otros análisis, para las personas que estén teletrabajando y no tengan agendada una pronta reincorporación, sin contacto con otras personas.

Significar igualmente que, en esta época actual, de cierta inseguridad jurídica y en espera de pronunciamientos del Alto Tribunal, son varios los Juzgadores que sin establecer la nulidad del despido, han dispuesto la condena de despido improcedente en varios casos y el abono de determinadas cuantías por daños, que pueden llegar a ser en cuantía muy superior a la que correspondería por despido.

A modo de conclusión, cabe la posibilidad de que se pueda establecer por el empleador el despido disciplinario del trabajador por su negativa a someterse a determinadas pruebas, con las particularidades arriba expuestas.

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Fecha de publicación: 12 enero 2021

Última actualización: 24 febrero 2021