1.) PROCEDIMIENTO ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DEL REAL DECRETO LEY 5/2002 DE 24 DE MARZO:
El Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, define el despido como aquella decisión empresarial, por la que se puede extinguir un contrato de trabajo en base a un incumplimiento grave y culpable del trabajador, habiéndose de notificar por escrito, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos.
Una vez comunicado el despido el trabajador podía reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Si bien era preceptivo el intento de conciliación ante el Servei de Conciliacions Individuals.
Dicho intento de conciliación podía finalizar con o sin avenencia de las partes. La efectiva conciliación entre las partes suponía para el empleado encontrarse en situación legal de desempleo, teniendo en consecuencia, acceso a la prestación por desempleo (siempre y cuando cumpliera con los demás requisitos para ello).
Por el contrario, si la conciliación finalizaba sin avenencia, el empleado debía de presentar demanda ante la Jurisdicción Social, para que se dictara sentencia sobre la procedencia o improcedencia del despido, sin que pudiera empezar a percibir la prestación por desempleo.
La Sentencia Judicial podía declarar el despido como procedente, improcedente o nulo, en virtud de si los hechos alegados se consideran probados, si éstos no se habían podido probar o no justificaban el despido o si el móvil del despido había sido una causa de discriminación prohibida por la Constitución o la Ley o se habían violado derechos fundamentales o libertades públicas, respectivamente.
1.- Las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido:
El empresario tenía el derecho a optar entre readmitir al trabajador o indemnizarle, en ambos casos, con el abono de los salarios de tramitación. Si se indemnizaba al empleado, éste tenía acceso a la prestación por desempleo a partir del día siguiente a la fecha de publicación de la Sentencia.
2.- Si el despido era declarado procedente:
Se extinguía la relación laboral, sin que el trabajador tuviera derecho a indemnización ni salario de tramitación alguno, ni a ser readmitido en la empresa. Para que en este supuesto el empleado tuviera derecho al desempleo, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la Sentencia, debía inscribirse como demandante de empleo; el derecho a las prestaciones nacía en todo caso a partir de los 3 meses de la fecha de la Sentencia.
En cuanto a los salarios de tramitación el empresario estaba obligado a pagar los primeros 60 días, a menos que en la conciliación en el Servei de Conciliacions Individuals, hubiere reconocido la improcedencia y consignado la indemnización.
3.- Por último si el despido era nulo:
Suponía la readmisión inmediata del trabajador, con abono de todos los salarios dejados de percibir. El empleado solamente podía acceder al desempleo si el Juzgado declaraba resuelta la relación laboral por no haberse producido efectivamente la readmisión o haberse producido de forma irregular.
2.) LA REFORMA: NOVEDADES TRAS LA PUBLICACIÓN DEL REAL DECRETO LEY 5/2002 DE 24 DE MARZO:
La publicación del Real Decreto-Ley 5/2002 de 24 de mayo, ha supuesto un importante modificación sobre las consecuencias del despido, en relación con su impugnación y acceso a la prestación por desempleo, en el sentido de que se establece el comienzo de dicha prestación desde el mismo cese por despido, con independencia de su impugnación ante la Jurisdicción Social, posibilitando la existencia de ingresos en el período que medie entre el despido y la conciliación o la sentencia.
Esta norma consagra el principio de inmediatez en el devengo de la prestación, atribuyendo ejecutividad inmediata a la decisión empresarial extintiva, es decir, que se está en situación legal de desempleo por el solo hecho de haberse producido la notificación del despido mediante la entrega de la preceptiva comunicación escrita (carta de despido). Todo ello con independencia de que el empleado efectivamente demande a la empresa por despido.
Las principales consecuencias de esta nueva legislación son por un lado que la empresa evita el pago de los salarios de tramitación, es decir aquella cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la conciliación ante el pertinente servicio de conciliación o hasta la notificación de la sentencia, días en que el empresario debía mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social. Y por otra que el empleado puede iniciar el cobro del desempleo desde el día siguiente a la fecha del despido, sin tener que esperar a la conciliación o a la notificación de la Sentencia Judicial.
El procedimiento para la percepción de la indemnización por despido se ha simplificado sustancialmente en el supuesto de que haya acuerdo entre las partes, siendo generalmente innecesario acudir ante los Servicios de Conciliación, bastando un mero acuerdo privado entre las partes.
Asimismo sigue vigente el plazo de 20 días hábiles para reclamar contra el despido, por lo que si ambas partes no llegan a un acuerdo sobre las cantidades a percibir, el empleado para ser indemnizado tiene que demandar a la empresa ante la Jurisdicción Social, previo intento de conciliación ante el servicio de conciliación, tal como se venía haciendo hasta la presente modificación normativa.
El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación por desempleo.
La Sentencia recaída en el procedimiento por despido declarará la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, aunque sus consecuencias varían respecto a la normativa anterior.
1.- Si el despido se declara procedente, se convalidará la extinción del contrato de trabajo que con efectos del día en que aquél se produjo, sin derecho a indemnización alguna. La principal modificación radica en que actualmente el empleado puede ya percibir el desempleo desde que le comunicaron por escrito el despido, cuando anteriormente tenía que estar inscrito como desempleado un mínimo de tres meses para poder percibir la prestación.
2.- Cuando, como consecuencia de la reclamación judicial, el despido sea considerado improcedente y se opte por el abono de la indemnización, el trabajador continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo.
Si el despido es declarado como improcedente y se opte por la readmisión del trabajador, éste debe reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo en la empresa, siendo por tanto la empresa la responsable del abono del salario dejado de percibir y de la cotización del mismo.
Respecto a las cantidades que el empleado hubiera recibido por desempleo desde la fecha del despido hasta la reincorporación a la empresa, tendrán la consideración de indebidas por causa no imputable al trabajador. En tal caso, el INEM cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará las cotizaciones a la Seguridad Social efectuadas, debiendo el empresario devolver al INEM las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir con el límite de la suma de los mismos.
3.- Por último, cuando se declare la nulidad del despido, el nuevo Real Decreto-Ley p
arifica los efectos del mismo, con los expuestos respecto del improcedente con readmisión.
CONVENIENCIA DE ACUDIR ANTE LOS SERVICIOS DE CONCILIACIÓN:
Aun y no ser obligatorio acudir a los servicios de conciliación en procedimientos de despido cuando haya acuerdo entre las partes, existen unos supuestos en que puede ser conveniente celebrar dicha conciliación:
1.- El primero puede darse, cuando se deseen hacer efectivos los acuerdos alcanzados. Si existe Acta de Conciliación se puede acudir directamente a los Juzgados para que la hagan efectiva, ya que ésta tiene fuerza ejecutiva. En cambio si existe un acuerdo privado entre las partes, antes de ir a ejecutar los mismos, se tiene que celebrar un juicio de reclamación de cantidad y reconocimiento de deuda, lo que supone una mayor prolongación en el tiempo y el coste adicional de cualquier acto judicial.
2.- Un segundo aspecto sería que el Acta de Conciliación puede tener fuerza de sentencia, y las manifestaciones que ambas partes efectúen y queden reflejan en la misma les vinculan con una mayor fuerza, que si fueran acordadas mediante un documento privado, nos referimos a por ejemplo reconocimientos de antigüedad, categoría, situaciones especiales, etc.
3.- Otra cuestión de relevante importancia es el tratamiento fiscal que se da a las indemnizaciones por despido, y que puede ser problemático en aquellos casos de que por ejemplo, existan dudas sobre si la relación laboral es de Régimen General o de Altos Directivos, ya que las cantidades exentas de tributación varían sustancialmente.
3.) 'LA CONTRA-REFORMA': ACTUALES NEGOCIACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y LOS AGENTES SOCIALES:
El Gobierno está negociando con los Agentes Sociales la atenuación de los efectos del Real Decreto Ley 5/2002, habiendo propuesto una serie de medidas que entrarían en vigor a partir del día 1 de Enero de 2003.
Las principales modificaciones respecto al despido y desempleo que se están planteando son:
1. La restitución de los salarios de tramitación:
Cuando se produjese un despido el empresario tendría 48 horas para consignar en el juzgado el importe total de la indemnización por despido si considera que el despido es improcedente y quiere pagar los 45 días de salario por año de servicio. En el supuesto de que pasen las 48 horas, empezaran a correr los salarios de tramitación hasta el momento en que consigne la indemnización o, en su caso, hasta la resolución judicial. En este último supuesto y si la sentencia dictamina la improcedencia del despido, el empresario tendrá que abonar los salarios de tramitación completos, sin posibilidad de reclamar parte de los mismos al FOGASA.
Ello supone que en cualquier caso, si el despido es improcedente, deberá abonar todos los salarios de tramitación y su cotización, sin el límite de 60 días que había hasta ahora. Contando juicio y recurso puede llegar a un año y medio.
2. Compatibilidad de rentas y subsidio:
La indemnización por despido deja de ser considerada como renta, por lo que se podrá compatibilizar con los subsidios y prejubilaciones para mayores de 52 años.
CONCLUSIONES:
De la forma como está establecido actualmente el procedimiento por despido, la empresa que despida antes de finales del año 2002, evita el pago de los salarios de tramitación.
A partir de Enero 2003 se prevé que la empresa tenga que volver a pagar los salarios de tramitación al empleado despedido, sin que exista límite alguno a los mismos, lo que supone un coste muy elevado, que en algunos casos incluso puede ser superior al de la propia indemnización.
El elevado riesgo indicado, pone a la empresa en una situación de clara desventaja si quiere hacer valer el derecho a la defensa que consagra la Constitución. Se ve abocada a 'pagar y callar' es decir, valorar si paga los 45 días de indemnización o corre el riesgo de abonar todos los salarios de trámite y cotizarlos, cantidad a la que sobre todo las PYMES no pueden llegar a hacer frente.
Piénsese por último que un procedimiento si va a recurso frente al Tribunal Superior de Justicia puede durar hasta dos años. El mal funcionamiento de la Administración de Justicia (el retraso) lo pagará la empresa. Claro que podrá reclamar al Estado los daños y perjuicios por ese mal funcionamiento, pero eso es otro 'pleito'...
