¿Puedo despedir a un empleado de baja médica?

Redactado por Josep Conesa

Abogado laboral y concursal

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Nueva CAUSA DE NULIDAD DEL DESPIDO POR ENFERMEDAD O CONDICIÓN DE SALUD

Creemos que voluntaria, o involuntariamente, podemos considerar que el legislador ha introducido esta nueva condición para que los despidos de trabajadores que estén de baja médica sean o PROCEDENTES, o NULOS.

Recomendamos pues que las cartas de despido de trabajadores de IT tengan contenido y prueba suficiente para encauzar bien o la negociación o su defensa en sala, porque intuimos que este será un camino cada vez más recorrido tanto por los abogados laboralistas a la hora de defender a los trabajadores, como por los jueces a la hora de dictar sentencias.

CAUSAS DE NULIDAD

Las causas de nulidad pueden ser por razón de una vulneración de un derecho fundamental, o porque así lo prevé la ley. En el Estatuto de los Trabajadores encontramos muchas causas de nulidad que están previstas por la ley, y el Juez podrá apreciar de oficio esa nulidad, declarando que las acciones de la empresa sean nulas por uno de estos dos motivos.

Recientemente se ha dictado la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución.

En su artículo 26 establece que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la ley, y en su artículo 2 establece que se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

¿EXTRALIMITACIÓN ULTRA VIRES DE LA LEY 15/2022?

El artículo 14 de la Constitución Española establece que "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social." No establece que haya discriminación por razón de enfermedad o condición de salud.

Una posible defensa de la empresa ante esta nueva tendencia que pueda suponer la Ley 15/2022 puede ser el alegar extralimitación ultra vires alegando que el artículo 53.1 de la Constitución española establece, como primera garantía de los derechos y libertades fundamentales, que solo una ley orgánica pueda regularlos. Además, esa ley deberá respetar en todo caso el contenido esencial de dichos derechos y libertades.

JURISPRUDENCIA HASTA LA FECHA:

Cabe recordar que hace algunos años el despido de una persona de IT ya era considerado nulo, y luego cambió:

• Desde entonces pues, y hasta la fecha, el Tribunal Constitucional  (sentencia de 26 de mayo de 2008) había establecido que el estado de salud del trabajador o su enfermedad pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece.
• Sentencia del TJUE (caso Daouidi de 1 de diciembre de 2016 ) reconoció la prohibición de discriminar por apariencia de discapacidad por parte del empresario. En este caso, el trabajador fue atropellado por un vehículo, que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido trasladado con urgencia a un centro hospitalario. Como respuesta, el empresario despidió al trabajador, el mismo día del accidente laboral, al comprobar que sus lesiones se curarían a largo plazo y su situación de incapacidad temporal podía prolongarse significativamente antes de su restablecimiento al puesto de trabajo. El despido fue considerado nulo ya que se pudo considerar que el accidente constituyó una apariencia razonable de discapacidad duradera y, por tanto, el despido debía considerarse discriminatorio por razón de discapacidad.

• El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó la sentencia de 12 de junio de 2017 revocando la sentencia del Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona de 23 de diciembre de 2016 por la que se declaraba nulo el despido de un trabajador camarero de un restaurante, con contrato eventual a tiempo completo, casi dos meses después de estar de baja por incapacidad temporal derivada de un accidente laboral porque, una vez consultado al TJUE establece que si dicha situación de enfermedad tiene carácter de reversible en el momento en el que el trabajador es despedido, no puede considerase nulo, por no existir un elemento de segregación.

• La sentencia del TSJ de Cataluña de 5 de diciembre de 2017 dictó que un despido en situación de IT sólo puede tener una base discriminatoria:
  • cuando se base en una enfermedad que se pueda considerar de larga duración, asimilable a discapacidad;
  • cuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación;
  • y cuando se acredite que existen presiones empresariales para que los trabajadores no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales.

NUEVAS SENTENCIAS después de LA LEY 15/2022:

Aconsejamos escuchar el podcast, ya que es importante que contacten con nosotros si quieren plantear un despido de un trabajador de baja por enfermedad para redactar una carta de despido correcta.

En todo caso es delicado según el caso pero en nuestra opinión cabe decir que despedir a un trabajador de baja de IT no siempre es nulo y también de acuerdo con la la sentencia de Sentencia TSJ Madrid 455/2023 de 10 de Mayo Rec 118/2023

La sentencia 562/2023 del T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL - CACERES se acoje no obstante a una falta de motivación del bajo rendimiento en la carta de despido y acogiéndose a la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación que menciona que "Nadie podrá ser discriminado por razón de (...) enfermedad o condición de salud" y declara nulo el despido con efectos la readmisión y declara unos daños de 7.500€ de acuerdo con la cuantía contemplada en la LISOS.

OTROS EJEMPLOS:

• La sentencia 473/2022, del 13 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo Social nº1 de Vigo quedó probado que de los cuatro trabajadores contratados para la misma obra, solamente quien estaba de baja de IT sufrió el despido y la sentencia afirmó que hubo una discriminación prohibida expresamente por el artículo 2.1 de la Ley 15/2022, por razón de enfermedad. La consecuencia fue que el despido fue declarado nulo y las empresas tuvieron que readmitir y abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido. Y además se le concedió al trabajador una indemnización de 3.000 euros en concepto de daños y perjuicios provocados por vulneración de su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, atendiendo a la antigüedad del trabajador, el tiempo trabajado y el daño causado.
  
  
• En la sentencia 419/2022, del 15 de noviembre de 2022, del Juzgado de lo Social nº1 de Gijón se trataba del despido de una trabajadora por no cumplir las expectativas para las que fue contratada después que recibiera los resultados de una resonancia magnética con un diagnóstico de intervención quirúrgica, y después del reconocimiento médico la trabajadora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común y con una duración estimada de “largo”, de unos 90 días. No obstante, ante la dificultad de probar la causa del despido, la empresa le entregó 453,27 euros en concepto de improcedencia del mismo. El Juzgado estima que aunque no existiera la tradicional equiparación con la discriminación, la discriminación por enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo y también se condenan a la readmisión y a 3.500 euros por daños morales, equivalente a tres meses de salario ya que en el parte de incapacidad temporal se indicó una duración de 90 días en el proceso de recuperación.
  
  
• SJS Tres de Pamplona de 4 de abril de 2023, proc. 738/20221.
  • Despidos en situación de enfermedad o baja médica con anterioridad a la Ley 15/2022, de 12 de julio.2.
  • La nulidad del despido por causa de enfermedad o condición de salud en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.El art. 26 de la Ley 15/2022, bajo la rúbrica “nulidad de pleno derecho”, dispone que “son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del art.2 de esta ley”.

Habrá que esperar a ver qué dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Reglas a tener en cuenta respecto de la calificación del despido que esté fundada en la enfermedad o en las condicionesde salud:

• Queda integrada la enfermedad y la condición de salud de forma casi expresa en las causas de discriminación previstas en nuestro ordenamiento jurídico.
• Resulta indiferente qué clase de enfermedad puede dar lugar a la nulidad: la ley no objetiviza que es sufientemente grave para que de lugar a nulidad. No obstante los supuestos de enfermedad grave o de larga duración o que constituyen dolencia estigmatizante ya estaban incluidos en nuestro ordenamiento como factores de discriminación con anterioridad a la Ley 15/2022).
• La nueva ley no establece un supuesto de nulidad objetiva o automática como los que se vinculan a la maternidad y permisos y derechos conciliatorios en los términos que regula el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto será el juez el que interprete o no si se pratica con discriminación y debería, en nuestra opinión, razonar el porque es discrimanatorio ya que de lo contrario estaría en contra de la citada jurispruencia europea.
• La declaración de nulidad del despido exige probar que es consecuencia o a causa de la enfermedad o condición de salud. Hay que probar entonces que la causa del despido esté desvinculado de la enfermedad si se pretende la procedencia del despido, ya que si el despido es consecuencia o a causa de la enfermedad debe calificarse como nulo, al margen de que exista o no una situación de baja médica o aunque se comunique tal despido después del alta médica de la persona trabajadora afectada.
• Resulta plenamente aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba que establece el art. 30 de la Ley 15/2022, es decir, con aportar indicios será la empresa la que deberá probar que el despido no lo ha sido por causa de la enfermedad o condición de salud, o que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida que ha adoptado y de su proporcionalidad.
• El despido será improcedente y no nulo, es decir, no tendrá un móvil discriminatorio y deberá ser calificarlo como nulo en aquellos supuestos que no estén conectados con la enfermedad sino que concurran causas reales para despedir pero que, sin embargo, la decisión extintiva no supera el juicio de proporcionalidad (teoría gradualista):
  • sanción excesiva,
  • o en los que se haya probado y valorado la existencia de tolerancia empresarial frente a la conducta sancionada,
  • o si los hechos imputados están prescritos,
  • o cuando concurren incumplimientos formales
• La nulidad del despido es consecuencia directa del mandato legal que prohíbe discriminar por razón de enfermedad o condición de salud (art.2.1 Ley 15/2022) por expresa remisión del art.26.