Com contractar un estranger a Espanya

EL PERMÍS DE RESIDÈNCIA I TREBALL TEMPORAL HA D'INDICAR EXPRESSAMENT SI ÉS "PER COMPTE PROPI" O "PER COMPTE ALIÈ"? SEMPRE QUEDA REFLECTIT ESPECÍFICAMENT?

Les autoritzacions de residència i treball que hagin estat sol·licitades per treballar per compte aliè o per compte propi solen establir el tipus de residència que s'ha concedit, i poden limitar l'activitat laboral a un dels dos règims. Al seu torn, aquest tipus d'autoritzacions poden tenir limitat el sector d'activitat i l'àmbit geogràfic en el qual el treballador pot desenvolupar la seva activitat.

Pel que fa a l'arrelament social, tot i que no està limitat a un àmbit geogràfic o d'activitat, sí que es determinarà que és "per compte aliè" o "per compte propi", depenent de com s'hagi gestionat la sol·licitud.

Redactat per Luciana Torrents, advocada especialista en estrangeria:

El permís de residència de llarga durada autoritza a treballar tant per compte propi com per compte aliè?

Sí. Les autoritzacions de llarga durada no estipulen limitacions i es pot treballar en les mateixes condicions que una persona de nacionalitat espanyola.

Quin termini té el titular per gestionar la renovació de la seva residència?

El tràmit de renovació d'aquestes autoritzacions es pot iniciar els 60 dies previs al final de la vigència i fins als 90 dies posteriors al seu venciment.

Es prorrogarà l'autorització fins a la resolució del procediment en el supòsit que la sol·licitud es presentés dins dels tres mesos posteriors a la data en què hagués finalitzat la vigència de l'autorització anterior, sense perjudici de la incoació del corresponent procediment sancionador per la infracció en què s'hagués incorregut.

Des del dia que caduca el permís de residència i el treballador ha presentat la sol·licitud de renovació, l'Administració té 3 mesos per emetre una resposta estimatòria o denegatòria.

• Els 3 mesos, es compten a partir de presentar la sol·licitud de renovació (primers 2 mesos) o des que va caducar el permís de treball?

Els tres mesos comencen a comptar a partir del dia en què es va presentar la sol·licitud de renovació.

• Què és el recurs potestatiu d'apel·lació?

El recurs potestatiu d'apel·lació és l'instrument en virtut del qual els ciutadans poden sol·licitar la revisió d'actes i/o resolucions emeses per un òrgan administratiu, sempre que posi fi a la via administrativa. Aquest recurs és potestatiu atès que es pot prescindir de la seva interposició i acudir directament a la jurisdicció contenciosa administrativa.

• Des del dia que caduca el permís:

  • Es pot donar d'alta el treballador durant els 3 mesos en què ha presentat la sol·licitud de renovació i està a l'espera de resposta?

Sí, és possible contractar una persona, o mantenir-la d'alta a la Seguretat Social, quan s'hagi presentat la sol·licitud de renovació/pròrroga de l'autorització anterior de la qual sigui titular, ja que el fet d'haver sol·licitat la renovació prorroga els efectes d'aquesta fins que hi hagi una resolució.

• • L'Administració sempre respon tant per admetre-la com per denegar-la?

Per regla general, sí.

Si no ho fan, en el cas de la renovació de residències per treball per compte propi i compte aliè, transcorregut el termini de tres mesos sense que l'Administració hagi comunicat a l'interessat la notificació, es podrà entendre que la sol·licitud ha estat estimada per silenci administratiu. L'autoritat competent en la concessió haurà d'expedir, prèvia sol·licitud de l'interessat, un certificat que n'acrediti la renovació per aquest motiu.

• • Mentre té presentat el recurs, es pot donar d'alta el treballador?

Davant d'una denegació de renovació, la interposició del recurs administratiu no paralitza els efectes de la resolució impugnada. En aquest sentit, el treballador haurà de demanar a l'organisme que estigui gestionant la renovació (i el corresponent recurs), la suspensió dels efectes i l'efectivitat de la resolució, a fi de poder conservar durant el procés la seva autorització de residència i treball i així poder romandre i treballar a Espanya.

Article 117 de la Llei del Procediment Administratiu Comú.

Què passa si el sol·licitant no rep resposta a la sol·licitud favorable de la renovació i ha presentat recurs D'APEL·LACIÓ?

○ Cal donar-lo de baixa o pot continuar treballant fins a rebre resposta al recurs?

Si el treballador ha recorregut la resolució, però aquest no té cap document que acrediti que l'Administració ha procedit a la suspensió d'efectes de la resolució impugnada, sí, cal donar de baixa a la Seguretat Social ja que no estaria autoritzat a treballar a Espanya.

○ Quant de temps ha de transcórrer per entendre que s'ha produït un silenci negatiu?

El termini màxim que té l'Administració per dictar i notificar la resolució del recurs és d'un mes. Transcorregut aquest termini sense resolució expressa es podrà entendre desestimat el recurs i queda oberta la via contenciosa administrativa.

• Si va recórrer a la via contenciosa administrativa i està a l'espera que se celebri el judici

○ Pot estar donada d'alta o pot donar-se d'alta amb un altre ocupador?

En aquest cas, el treballador haurà de sol·licitar davant el Jutjat l'adopció d'una mesura cautelar de suspensió d'eficàcia de la resolució d'Estrangeria.

La sol·licitud establerta a l'art. 117 (Suspensió de l'execució) ha d'estar fonamentada i raonada.

• Quan se'ls caduca la (TIE) i presenten la sol·licitud de renovació

Els estrangers que són titulars d'una residència de llarga durada només hauran de renovar la seva TIE, ja no hauran de fer gestions davant l'oficina d'Estrangeria. Per tant, hauran d'acudir a l'Oficina de Policia a sol·licitar la renovació de la TIE; durant aquest procés pot continuar treballant.

NIE, TIE i CUE

NIE: Significa "Número d'identificació d'estranger". Es tracta únicament del número i no té suport físic. S'assigna a tot estranger a Espanya per identificar-lo administrativament davant els òrgans de l'Estat Espanyol.

L'ha de tramitar tot estranger que, per qualsevol motiu, hagi de realitzar alguna gestió davant l'Administració pública espanyola.

En aquest sentit, és important tenir en compte que el NIE no implica residència, ni estada legal a Espanya. Per ser resident legal a Espanya s'ha de gestionar algun tipus de residència/visat/estada/nacionalitat.

Atès que el NIE és només el número, segons cada cas, pot estar contingut en el CUE (ciutadans comunitaris), en la TIE (ciutadans extracomunitaris) o bé en un document de NIE de no resident (un full A4 blanc).

CUE: Els ciutadans comunitaris no espanyols que vulguin viure i treballar a Espanya per més de 90 dies han de gestionar el CUE (Certificat de Registre de la Unió Europea)

El CUE és el document que acredita la inscripció al Registre Central d'Estrangers dels ciutadans d'un Estat membre de la Unió Europea o d'un altre Estat part en l'Acord sobre l'Espai Econòmic Europeu que aniran a residir a Espanya. És un paperet verd sense foto i que ha d'anar acompanyat d'una identificació oficial amb foto que avali la identitat del titular.

TIE: La TIE és la "Targeta d'identitat d'estranger". És el document únic i exclusiu que acredita la situació legal dels estrangers NO comunitaris (nacionals de qualsevol país que NO pertanyi a la Unió Europea) a Espanya. Tota persona no comunitària que visqui a Espanya amb una residència/estada legal haurà de tenir una TIE.

De manera excepcional no caldrà gestionar-la per a aquells que estiguin autoritzats a estar a Espanya per un període de 6 mesos o menys.

• ¿Un NIE caducat implica il·legalitat de residència/treball o el que afecta és la TIE?

El NIE no caduca. El que caduca és la residència i la TIE.

En el cas que una persona tingui la TIE caducada haurà de fer la renovació de la seva residència i/o la TIE per continuar vivint a Espanya de manera regular.

• ¿El NIE pot indicar també l'autorització per residir i treballar o només la TIE?

No, el NIE és només un número; el document que acredita la residència és la resolució d'estrangeria i la TIE.

RÈGIM COMUNITARI

• ¿Les persones físiques amb targeta "Règim comunitari" poden residir i treballar sense cap límit en igualtat de condicions que un resident espanyol? ¿S'entén per persones en "Règim comunitari" tant les procedents d'un Estat Membre de la UE com de la CEE?

Sí, podran treballar per compte propi i per compte d'altri sense limitacions. Quan es traslladin a Espanya per més de 90 dies hauran de gestionar el CUE.

Això és aplicable tant als ciutadans nacionals dels Estats membres de la Unió Europea com d'un altre Estat part en l'Acord sobre l'Espai Econòmic Europeu

• És el mateix que l'anomenada reagrupació familiar?

Els membres de la família d'un ciutadà d'un Estat membre de la U.E., d'un Estat part en l'Acord sobre l'EEE o de Suïssa, que no ostentin la nacionalitat d'un d'aquests Estats, quan l'acompanyin o s'hi reuneixin, podran residir a Espanya per un període superior a tres mesos. En aquest sentit, hauran d'obtenir la "targeta de residència de familiar de ciutadà de la Unió".

• Autoritza a treballar tant per compte propi com per compte d'altri?

Sí. Aquest tipus de residència atorga als familiars el dret a treballar per compte d'altri o propi sense limitacions

• El ciutadà nacional d'un tercer país, familiar comunitari, que deixa de ser-ho (per defunció, divorci, etc. del familiar comunitari), si no posseeix el dret a residir amb caràcter permanent, ¿ha d'iniciar els tràmits per obtenir el permís de residència i treball? ¿Obtindrà des d'un inici la residència permanent o s'inicia el procediment partint de 0?

Quan es fa la primera sol·licitud, el familiar obté una residència "temporal" o "inicial" que té una vigència, en principi, de cinc anys. Un cop arriba a la seva fi la vigència, si tot segueix igual (el vincle amb el comunitari no s'ha vist modificat), l'estranger podrà efectuar una renovació de la seva autorització. Si per contra, el vincle s'ha trencat, l'estranger tindrà l'obligació de comunicar a l'Oficina d'Estrangeria aquesta situació.

Un cop comunicada a Estrangeria la situació de dissolució del vincle s'ha de comprovar si l'estranger mantindrà el dret a la targeta de residència o no. En aquest sentit, sí mantindrà el dret a conservar la mateixa targeta si:

1. La durada del matrimoni fins a l'inici del procediment judicial de nul·litat matrimonial, divorci o de la cancel·lació de la inscripció com a parella registrada, ha estat de tres anys. Així mateix, s'haurà d'acreditar que almenys un dels anys ha transcorregut a Espanya;
2. Hi va haver atorgament per mutu acord o decisió judicial, de la custòdia dels fills de ciutadà comunitari, a l'excònjuge o exparella registrada que no sigui d'un estat membre de la UE ni d'un Estat part en l'Acord sobre l'Espai Econòmic Europeu;
3. Ha estat víctima de violència de gènere durant el matrimoni o la parella;
4. Ha estat sotmès a tracta d'éssers humans pel cònjuge o parella durant el matrimoni o la parella de fet;
5. Per resolució judicial entre les parts que determini el dret de visita als fills menors, de l'excònjuge o exparella que no sigui ciutadà comunitari, en aquells casos en què el menor tingui la seva residència a Espanya.

En el supòsit que l'estranger no quedi emmarcat en cap dels supòsits anteriors, i per tant no tingui dret a conservar la seva targeta comunitària, haurà de sol·licitar una modificació del tipus d'autorització, passant del règim comunitari al règim general.

• ¿Tots els treballadors amb passaport / document d'identitat del país, per exemple Itàlia, quan porten més de tres mesos han de sol·licitar NIE?

Sí, per poder viure regularment a Espanya tot ciutadà de la UE que vulgui residir-hi més de 90 dies ha de gestionar el CUE (que portarà incorporat un NIE).

ARRELAMENTS

Els arrelaments són la figura jurídica que permet regularitzar la situació dels estrangers a Espanya que es troben de manera irregular; aquest tipus d'autorització s'inclou dins del concepte de circumstàncies excepcionals.

Existeixen quatre tipus diferents d'arrelament:

ARRELAMENT LABORAL:

Serà concedit únicament a aquelles persones que puguin acreditar relacions laborals a Espanya durant almenys 6 mesos, a més d'haver viscut al país de manera continuada 2 anys.

ARRELAMENT SOCIAL:

L'arrelament social pot ser gestionat per aquells estrangers que es trobin en situació irregular i hagin romàs de manera continuada a Espanya durant 3 anys (encara que de manera irregular), i que a més disposin d'un contracte de treball que garanteixi el SMI.

ARRELAMENT FAMILIAR:

Aquest tipus d'arrelament pot ser sol·licitat per les persones que siguin familiars directes d'un espanyol d'origen (pares, fills, cònjuge/parella de fet).

En el cas de progenitors de menors d'edat, és l'única autorització per arrelament que es pot renovar.

ARRELAMENT PER A LA FORMACIÓ:

Per gestionar aquesta residència cal que l'estranger hagi romàs com a mínim 2 anys a Espanya i es comprometi a realitzar una formació reglada per a l'ocupació o a obtenir un certificat de professionalitat, o una formació que condueixi a l'obtenció de la certificació d'aptitud tècnica o habilitació professional necessària per a l'exercici d'una ocupació específica, o una promoguda pels Serveis Públics d'Ocupació o bé universitària.

• ¿La sol·licitud d'arrelament social i/o laboral autoritza la residència temporal o han de transcórrer 6 mesos des de la sol·licitud (no denegada) per a això?

Un cop l'arrelament és aprovat per l'Oficina d'Estrangeria del lloc de residència de l'estranger, l'estranger ja té la seva residència i pot ser contractat a Espanya.

• Diferència entre la sol·licitud d'arrelament (laboral, social, familiar) i el permís de residència i treball.

○ Dóna dret al mateix?

Sí, donen dret a viure i treballar a Espanya. La diferència rau en els requisits de cadascun dels arrelaments i en la documentació que cal aportar.

Els permisos de residència i treball per arrelament són d'un any i no és possible renovar-los. Un cop transcorregut l'any, cal realitzar una modificació de situació i sol·licitar un altre tipus d'autorització/residència.

○ Qui pot sol·licitar l'arrelament?

L'arrelament el pot sol·licitar qualsevol ciutadà estranger que es trobi a Espanya de forma irregular. Dependrà del tipus d'arrelament per saber quins requisits temporals existeixen (és a dir, quant de temps ha d'haver viscut la persona a Espanya de forma irregular per poder sol·licitar la regularització de la seva situació).

○ Denegat l'arrelament, pot obtenir un permís de residència o treball?

Caldria analitzar quin és el motiu de la denegació i quines opcions té l'estranger. Si compleix amb els requisits, podria sol·licitar una nova autorització de residència i així regularitzar la seva situació.

Si una persona es troba en situació irregular a Espanya, l'única forma de regularitzar-la és mitjançant un arrelament (complint tots els requisits) o bé mitjançant matrimoni o parella de fet amb una persona espanyola o comunitària resident a Espanya.

• Si ens sol·liciten un precontracte per poder obtenir l'arrelament laboral, quan haurem de donar d'alta a la Seguretat Social aquesta treballadora: un cop hagi obtingut l'arrelament, un cop hagin transcorregut 6 mesos des de la sol·licitud de l'arrelament, o quan? Entenem que amb el simple precontracte, sense haver regularitzat la seva situació de residència ja sigui per arrelament social o laboral, no podem donar d'alta aquesta treballadora.

En el cas de l'arrelament social, l'empresa ha de signar el contracte de treball i en les clàusules addicionals del contracte s'ha d'especificar que aquest entrarà en vigor quan l'autorització de l'estranger sigui aprovada. En aquest sentit, un cop aprovada l'autorització de residència i treball, l'empresa disposa d'un termini d'un mes per donar d'alta el treballador. Un cop donat d'alta el treballador, cal comunicar a l'Oficina d'Estrangeria que l'estranger ja ha estat donat d'alta.

Observacions del contracte de treball en cas d'arrelament social:

- La durada del contracte ha de ser com a mínim la de la vigència de l'autorització que se sol·licita.

- La data d'inici del contracte està condicionada a l'inici de l'eficàcia de l'autorització que se sol·licita

- Clàusula que el contracte ha d'incloure en relació amb els dos punts anteriors:

- "Atesa la vinculació d'aquest contracte amb la sol·licitud d'una autorització de residència i treball a favor de la persona treballadora, es deixa constància que la data d'inici del contracte serà aquella en què l'autorització sol·licitada prengui eficàcia, i que l'empresa o l'ocupador/a es compromet a mantenir l'activitat laboral de la persona treballadora de manera continuada com a mínim durant tota la durada de l'autorització que s'obtindrà."

- Ha de constar expressament la retribució que percebrà la persona treballadora, expressada en euros, i el nombre anual de pagues en què es distribueix. En contractes a temps parcial, la retribució ha de ser, almenys, igual al salari mínim interprofessional (SMI) a temps complet, en còmput anual.

• Davant d'una infracció per contractació d'un empleat irregular, ¿s'aplica la normativa LISOS o el Reglament d'ESTRANGERIA? Entenem que ha de prevaler la LISOS per poder establir la mesura de la infracció i, en conseqüència, la sanció a aplicar. ¿És així?

Per aclarir aquesta qüestió, el primer que hem de tenir en compte és que existeixen i conviuen dues normatives d'aplicació:

1) El Títol III de la LOEx (Llei Orgànica 4/2000, d'11 de gener, sobre drets i llibertats dels estrangers a Espanya i la seva integració social) regula les infraccions en matèria d'estrangeria i el seu règim sancionador.

2) El Capítol IV del Text Refós de la LISOS (Llei sobre Infraccions i Sancions en l'Ordre Social) regula les infraccions en matèria d'emigració, moviments migratoris i treball d'estrangers.

Per respondre a la pregunta sobre quina normativa s'aplicarà a les sancions imposades a les empreses que contractin treballadors sense residència i/o permís de treball, hem d'atenir-nos al que determina l'article 254 del Reial Decret 557/2011, de 20 d'abril, pel qual s'aprova el Reglament de la Llei Orgànica 4/2000, sobre drets i llibertats dels estrangers a

Espanya i la seva integració social, després de la seva reforma per la Llei Orgànica 2/2009.

En aquest sentit, a l'apartat 1 del dit article s'estableix que "Les infraccions lleus tipificades als articles 52.c), d) i e); greus de l'article 53.1.b) i 53.2.a); i molt greus de l'article 54.1.d) i f) de la Llei Orgànica 4/2000, d'11 de gener, seran sancionades de conformitat amb el procediment per a la imposició de sancions per infraccions d'ordre social, i pel que disposa aquest article (…)". El mateix article continua i determina que "Les sancions per les infraccions a les quals es refereix l'apartat anterior podran imposar-se en els graus de mínim, mitjà i màxim, atenent els criteris expressats a continuació i aplicant el principi de proporcionalitat (…)".

Per tant, i atenent a la normativa vigent, les infraccions següents seran sancionades d'acord amb el que determina la LISOS:

Infraccions lleus (Article 52.c), d) i e):

1. 1. c): "Trobar-se treballant a Espanya sense haver sol·licitat autorització administrativa per treballar per compte propi, quan es disposi d'autorització de residència temporal".
   2. d) "Trobar-se treballant en una ocupació, sector d'activitat o àmbit geogràfic no contemplat per l'autorització de residència i treball de la qual s'és titular".
   3. e) "La contractació de treballadors l'autorització dels quals no els habilita per treballar en aquella ocupació o àmbit geogràfic, incorrent en una infracció per cadascun dels treballadors estrangers ocupats".

Infraccions greus (article 53.1.b) i 53.2.a);

53.1.b): "Trobar-se treballant a Espanya sense haver obtingut autorització de treball o autorització administrativa prèvia per treballar, quan no es disposi d'autorització de residència vàlida".

53.2.a): "No donar d'alta, en el Règim de la Seguretat Social que correspongui, al treballador estranger l'autorització de residència i treball per compte d'altri del qual s'hagués sol·licitat, o no registrar el contracte de treball en les condicions que van servir de base a la sol·licitud, quan l'empresari tingui constància que el treballador es troba legalment a Espanya habilitat per a l'inici de la relació laboral. No obstant això, estarà exempt d'aquesta responsabilitat l'empresari que comuniqui a les autoritats competents la concurrència de raons sobrevingudes que puguin posar en risc objectiu la viabilitat de l'empresa o que, d'acord amb la legislació, impedeixin l'inici d'aquesta relació".

Infraccions molt greus (article 54.1.d) i f):

54.1. d) "La contractació de treballadors estrangers sense haver obtingut amb caràcter previ la corresponent autorització de residència i treball, incorrent-se en una infracció per cada un dels treballadors estrangers ocupats, sempre que el fet no constitueixi delicte".

54.1.f): "Simular la relació laboral amb un estranger, quan aquesta conducta es realitzi amb ànim de lucre o amb el propòsit d'obtenir indegudament drets reconeguts en aquesta Llei,

sempre que aquests fets no constitueixin delicte".

• • D'una infracció en aquest àmbit, s'aplica per treballador o per ocupador? És a dir, si el mateix treballador està contractat per diversos ocupadors, la infracció és una o hi ha tantes infraccions com el nombre d'ocupadors que van contractar aquesta empleada?

Es pot sancionar el treballador i després els ocupadors que tinguin contractat el treballador sense autorització. La sanció serà per a cada ocupador.

• • Davant la pèrdua del permís, és correcte procedir a donar de baixa l'empleada/o és adequat el marc d'acomiadament objectiu?

En aquest cas s'hauria de procedir a un acomiadament objectiu, atès que la ineptitud es reconeix com una manca genèrica d'aptitud o de coneixements per al treball pactat, inclosa la manca de titulació o l'autorització exigida per a la realització del treball. I és que, a partir de la pèrdua de l'autorització per treballar, existiria una impossibilitat legal de manteniment del contracte de treball (Sentència del Tribunal Suprem, Sala Social, sentència núm. 642/2021 de 23/06/2021 – unificació de doctrina).

Troba més informació sobre la contractació d'estrangers per a empreses aquí