the art of being legal

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Cómo contratar a un extranjero en España

¿EL PERMISO DE RESIDENCIA Y TRABAJO TEMPORAL DEBE INDICAR EXPRESAMENTE SI ES POR “CUENTA PROPIA” O “POR CUENTA AJENA”? ¿SIEMPRE SALE REFLEJADO ESPECÍFICAMENTE?

Las autorizaciones de residencia y trabajo que hayan sido solicitadas para trabajar por cuenta ajena o cuenta propia suelen establecer el tipo de residencia que se ha concedido, pudiendo limitar la actividad laboral a uno de los dos regímenes. A su vez, este tipo de autorizaciones pueden tener limitado el sector de actividad y el ámbito geográfico en el que trabajador puede desarrollar su actividad.

En cuanto al arraigo social, si bien no está limitado a un ámbito geográfico o de actividad, sí que se determinará que es por “cuenta ajena” o “cuenta propia”, dependiendo cómo se haya gestionado la solicitud.

Redactado por Luciana Torrents, abogada especialista en extranjería:

luciana abogada

 

¿El permiso de residencia de larga duración autoriza a trabajar tanto por cuenta propia como por cuenta ajena?

Sí. Las autorizaciones de larga duración no estipulan limitaciones y se puede trabajar en las mismas condiciones que una persona de nacionalidad española.

¿Qué plazo tiene el titular para gestionar la renovación de su residencia?

El trámite de renovación de estas autorizaciones se puede indicar los 60 días previos al fin de la vigencia y hasta los 90 días posteriores a su vencimiento.

Se prorrogará la autorización hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los tres meses posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

Desde el día que se caduca el permiso de residencia y el trabajador ha presentado la solicitud de renovación, la Administración tiene 3 meses para emitir una respuesta estimando o de negativa.

  • ¿Los 3 meses, se cuentan a partir de presentar la solicitud de renovación (primeros 2 meses) o desde que se caducó el permiso de trabajo?

Los tres meses empiezan a contar a partir del día en que se presentó la solicitud de renovación.

  • ¿Qué es el recurso potestativo de apelación?

El recurso potestativo de apelación es el instrumento en virtud del cual los ciudadanos pueden solicitar la revisión de actos y/o resoluciones emitidas por un órgano administrativo, siempre que ponga fin a la vía administrativa. Este recurso es potestativo ya que puede prescindirse de su interposición y acudir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa

  • Desde el día que se caduca el permiso:

    • ¿Se puede dar de alta al trabajador durante los 3 meses que presentó la solicitud de renovación y está a la espera de respuesta?

Sí, es posible contratar a una persona, o mantenerla de alta en la Seguridad social, cuando se haya presentado la solicitud de renovación/ prorroga la autorización anterior de la que sea titular ya que el hecho de haber solicitado la renovación prorroga los efectos de la misma hasta que haya una resolución.

    • ¿La Administración Siempre responde tanto para admitir como para denegarla?

Por regla general sí.

Si no lo hacen, en el caso de la renovación de residencias por trabajo por cuenta propia y cuenta ajena transcurrido el plazo de tres meses sin que la Administración haya comunicado al interesado la notificación, se podrá entender que la solicitud ha sido estimada por silencio administrativo. La Autoridad competente en la concesión deberá expedir, previa solicitud del interesado, certificado que acredite la renovación por este motivo.

    • ¿Mientras tiene presentado el recurso se puede dar de alta al trabajador?

Ante una denegación de renovación, la interposición del recurso administrativo no paraliza los efectos de la resolución impugnada. En este sentido, el trabajador deberá pedir al organismo que esté gestionando la renovación (y el correspondiente recurso), la suspensión de los efectos y efectividad de la resolución, en aras a poder conservar durante el proceso su autorización de residencia y trabajo y así poder permanecer y trabajar en España.

Artículo 117 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común.

 

¿Qué pasa si el solicitante no recibe respuesta a la solicitud favorable de la renovación y ha presentado recurso de APELACIÓN?

○ ¿Hay que darle de baja o puede seguir trabajando hasta recibir respuesta al recurso?

Si el trabajador ha recurrido la resolución, pero éste no tiene documento alguno que acredite que la Administración ha procedido a la suspensión de efectos de la resolución impugnada, sí, hay que dar de baja en la Seguridad Social ya que no estaría autorizado a trabajar en España.

○ ¿Cuánto tiempo debe transcurrir para entender que se ha producido un silencio negativo?

El plazo máximo que tiene la Administración para dictar y notificar la resolución del recurso es de un mes. Transcurrido este plazo sin resolución expresa se podrá entender desestimado el recurso y queda abierta la vía contencioso- administrativa.

  • Si recurrió a la vía contencioso administrativa y está a la espera de que se celebre el juicio

¿Puede estar dada de alta o puede darse de alta con otro empleador?

En este caso, el trabajador deberá pedir ante el Juzgado la adopción de una medida cautelar de suspensión de eficacia de la resolución de Extranjería.

La solicitud establecida en el art. 117 (Suspensión de la ejecución) debe estar fundamentada y razonada.

  • Cuando se les caduca la (TIE) y presentan la solicitud de renovación

Los extranjeros que son titulares de una residencia de larga duración solo tendrán que renovar su TIE, ya no tendrán que hacer gestiones ante la oficina de Extranjería. Por lo que deberán acudir a la Oficina de Policía a solicitar la renovación de la TIE, durante este proceso puede seguir trabajando.

NIE, TIE y CUE

NIE: Significa “Numero de identificación de extranjero”. Se trata solo del número y no tiene soporte físico. Se le asigna a todo extranjero en España para identificarlo administrativamente ante los órganos del Estado Español.

Lo debe tramitar todo extranjero que, por el motivo que sea, vaya a realizar alguna gestión en la Administración pública española.

En este sentido, es importante tener en cuenta que el NIE no implica residencia, ni estancia legal en España. Para ser residente legal en España se debe gestionar algún tipo de residencia/visado/estancia/nacionalidad.

Dado que el NIE solo es el número, según cada caso, puede estar contenido en el CUE (ciudadanos comunitarios), en la TIE (ciudadanos extracomunitarios) o bien en un documento de NIE de no residente (una hoja A4 blanca).

CUE: Los ciudadanos comunitarios no españoles que quieran vivir y trabajar en España por más de 90 días han de gestionar el CUE (Certificado de Registro de la Unión Europea)

El CUE es el documento que acredita la inscripción en el Registro Central de Extranjeros de los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que van a residir en España. Es un papelito verde sin foto y que ha de ir acompañado de una identificación oficial con foto que respalde la identidad del titular.

TIE: La TIE, es la “Tarjeta de identidad de extranjero”. Es el documento único y exclusivo que acredita la situación legal de los extranjeros NO comunitarios (nacionales de cualquier país que NO pertenezca a la Unión Europea) en España. Toda persona no comunitaria que viva en España con una residencia/estancia legal deberá tener una TIE.

De forma excepcional no se deberá gestionar para aquellos que estén autorizados a estar en España por un periodo de 6 meses o menos.

  • ¿Un NIE caducado implica ilegalidad de residencia/trabajo o lo que afectaes el TIE?

El NIE no caduca. Lo que caduca es la residencia y la TIE.

En el caso que a una persona tenga la TIE caducada deberá hacer la renovación de su residencia y/o la TIE para continuar viviendo en España de forma regular.

  • ¿El NIE puede indicar también la autorización para residir y trabajar o sólo la TIE?

No, el NIE es solo un número, el documento que acredita la residencia es la resolución de extranjería y la TIE.

REGIMEN COMUNITARIO

  • ¿Aquellas personas físicas con tarjeta “Régimen comunitario” pueden residir y trabajar sin límite alguno en igualdad de condiciones que un residente español? ¿Se entiende personas en “Régimen comunitario" tanto los procedentes de un Estado Miembro de la UE como de la CEE?”

Sí, podrán trabajar por cuenta propia y cuenta ajena sin limitaciones. Cuando se trasladen a España por más de 90 días deberán gestionar el CUE.

Esto es aplicable tanto a los ciudadanos nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea como de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo

  • ¿Es lo mismo que lo denominado reagrupación familiar?

Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la U.E., de un Estado parte en el Acuerdo sobre el EEE o de Suiza, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses. En este sentido, deberán obtener la "tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión”.

  • ¿Autoriza a trabajar tanto por cuenta propia como por cuenta ajena?

Sí. Este tipo de residencia les da a los familiares el derecho a trabajar por cuenta ajena o propia sin limitaciones

  • El ciudadano nacional de un tercer país, familiar comunitario, que deja de serlo (por fallecimiento, divorcio, etc. del familiar comunitario), si no posee el derecho a residir con carácter permanente, ¿debe empezar los trámites para obtener el permiso de residencia y trabajo? ¿Obtendrá desde un inicio la residencia permanente o se inicia el procedimiento partiendo de 0?

Cuando se hace la primera solicitud, el familiar obtiene una residencia “temporal” o “inicial” que tiene una validez, en principio, por cinco años. Una vez llega a su fin su validez, si todo sigue igual (el vínculo con el comunitario no se ha visto modificado), el extranjero podrá realizar una renovación de su autorización. Si por el contrario, el vínculo se ha roto, el extranjero tendrá la obligación de comunicar a la Oficina de Extranjería esta situación.

Una vez comunicada a Extranjería la situación de disolución del vínculo se tiene que comprobar si el extranjero mantendrá el derecho a la tarjeta de residencia o no. En este sentido, sí mantendrá el derecho a conservar la misma tarjeta si:

  1. La duración del matrimonio hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad de matrimonio, divorcio o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, ha sido de tres años. Asimismo, se deberá acreditar que al menos uno de los años ha trascurrido en España;
  2. Hubo otorgamiento por mutuo acuerdo o decisión judicial, de la custodia de los hijos de ciudadano comunitario, al excónyuge o expareja registrada que no sea de un estado miembro de la UE ni de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo;
  3. Ha sido víctima de violencia de género durante el matrimonio o la pareja;
  4. Ha sido sometido a trata de seres humanos por el cónyuge o pareja durante el matrimonio o la pareja de hecho;
  5. Por resolución judicial entre las partes que determine el derecho de visita a los hijos menores, del excónyuge o expareja que no sea ciudadano comunitario, en aquellos casos que el menor tenga su residencia en España.

En el supuesto que el extranjero no quede encuadrado en ninguno de los supuestos anteriores, y por tanto no tenga derecho a conservar su tarjeta comunitaria, deberá solicitar una modificación del tipo de autorización, pasando del régimen comunitario al régimen general.

  • ¿Todos los trabajadores con pasaporte / documento de identidad del país, por ejemplo Italia, cuando llevan más de tres meses tienen que solicitar NIE?

Sí, para poder vivir regularmente en España todo ciudadano de la UE que quiera residir en España más de 90 días debe gestionar el CUE (que llevará incorporado un NIE).

ARRAIGOS

Los arraigos son la figura jurídica que permite regularizar su situación a los extranjeros en España que están de forma irregular, este tipo de autorización se incluye dentro del concepto de circunstancias excepcionales.

Existen cuatro diferentes tipos de arraigos:

ARRAIGO LABORAL:

Será concedido únicamente a aquellas personas que puedan acreditar relaciones laborales en España durante al menos 6 meses, además de haber vivido en el país de forma continuada 2 años.

ARRAIGO SOCIAL:

El arraigo social puede ser gestionado por aquellos extranjeros que estén de forma irregular y hayan permanecido de forma continuada en España durante 3 años (aunque de manera irregular), y que además tienen un contrato de trabajo que garantice el SMI.

ARRAIGO FAMILIAR:

Este tipo de arraigo puede ser solicitado por las personas que sean familiares directos de un español de origen (padres, hijos, cónyuge/pareja de hecho).

En el caso de progenitores de menores de edad, es la única autorización por arraigo que se puede renovar.

ARRAIGO PARA LA FORMACIÓN:

Para gestionar esta residencia es necesario que el extranjero haya permanecido como mínimo 2 años en España y se comprometa a realizar una formación reglada para el empleo o a obtener un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica o una promovida por los Servicios Públicos de Empleo o bien universitaria.

  • ¿La solicitud de arraigo social y/o laboral autoriza la residencia temporal o deben transcurrir 6 meses desde la solicitud (no denegada) para ello?

Una vez el arraigo es aprobado por la Oficina de Extranjería del lugar de residencia del extranjero, el extranjero ya tiene su residencia y puede ser contratado en España.

  • Diferencia entre solicitud de arraigo (laboral, social, familiar) y permiso de residencia y trabajo.

○ ¿Da derecho a lo mismo?

Sí, dan derecho a vivir y trabajar en España. La diferencia radica en los requisitos de cada uno de los arraigos, los documentos que se deban aportar.

Los permisos de residencia y trabajo por arraigo son de un año y no es posible renovarlos. Una vez se cumpla el año se debe realizar una modificación de situación y solicitar otro tipo de autorización/residencia.

○ ¿Quién puede solicitar el arraigo?

El arraigo lo puede solicitar todo ciudadano extranjero que se encuentre en España de forma irregular. Dependerá del tipo de arraigo para saber qué requisitos temporales existen (es decir cuánto tiempo debe haber vivido la persona en España de forma irregular para poder solicitar la regularización de su situación).

○ ¿Denegado el arraigo puede obtener permiso de residencia o trabajo?

Se tendría que ver cuál es el motivo de la denegación y qué opciones tiene el extranjero. Si cumple con los requisitos podría pedir una nueva autorización de residencia y así regularizar su situación.

Si una persona está irregular en España la única forma de regularizarlo es por medio de un arraigo (cumpliendo todos los requisitos) o bien por medio de matrimonio o pareja de hecho con una persona española o comunitaria residente en España.

  • Si nos solicitan precontrato para poder adquirir el arraigo laboral, cuando deberemos dar de alta en seguridad social a esa empleada: ¿una vez haya adquirido el arraigo, una vez hayan transcurrido 6 meses desde la solicitud del arraigo, o cuándo? Entendemos que con el simple pre contrato sin haber regularizado su situación de residencia sea por arraigo social o laboral no podemos dar de alta a esa empleada.

En el caso de arraigo social, la empresa debe firmar el contrato de trabajo y en las cláusulas adicionales del contrato se debe especificar que el mismo entrará en vigor cuando la autorización del extranjero sea aprobada. En este sentido, una vez que la autorización de residencia y trabajo es aprobada la empresa tiene el plazo de un mes para dar de alta al trabajador. Una vez dado de alta el trabajador, se debe comunicar a la Oficina de Extranjería que el extranjero ya ha sido dado de alta.

Observaciones del contrato de trabajo en caso de arraigo social:

- La duración del contrato debe ser como mínimo la de la vigencia de la autorización que se solicita.

- La fecha de inicio del contrato está condicionada al inicio de la eficacia de la autorización que se solicita

- Cláusula que el contrato debe incluir en relación con los dos puntos anteriores:

- “Dada la vinculación de este contrato con la solicitud de una autorización de residencia y trabajo a favor de la persona trabajadora, se deja constancia que la fecha de inicio del contrato será aquella en que la autorización solicitada tome eficacia, y que la empresa o el empleador/a se compromete a mantener la actividad laboral de la persona trabajadora de manera continuada como mínimo durante toda la duración de la autorización que se obtendrá.”

- Debe constar expresamente la retribución que percibirá la persona trabajadora, expresada en euros, y el número anual de pagas en que se distribuye. En contratos a tiempo parcial, la retribución debe ser, al menos, igual al salario mínimo interprofesional (SMI) a tiempo completo, en cómputo anual.

  • Llegada una infracción por contratación de un empleado irregular, ¿se aplicala normativa LISOS o el Reglamento de EXTRANJERÍA? Entendemos que debe prevalecer la LISOS para poder establecer la medición de la infracción y en consecuencia la sanción a aplicar. ¿Es así?

Para aclarar esta cuestión, lo primero que debemos tener en cuenta es que existen y conviven dos normativas de aplicación:

1) El Título III de la LEOx (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) regula las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador.

2) El Capítulo IV del Texto Refundido de la LISOS (Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social) regula las infracciones en materia de emigración, movimientos migratorios y trabajo de extranjeros.

Para responder a la pregunta de qué normativa se aplicará a las sanciones impuestas a las empresas que contraten trabajadores sin residencia y/o permiso de trabajo, debemos estar a lo determinado en el artículo 254 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en

España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En este sentido, en el apartado 1 he dicho artículo, se establece que “Las infracciones leves tipificadas en los artículos 52.c), d) y e); graves del artículo 53.1.b) y 53.2.a); y muy graves del artículo 54.1.d) y f) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, serán sancionadas de conformidad con el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y por lo dispuesto en este artículo (…)”. El mismo artículo continúa y determina que “Las sanciones por las infracciones a las que se refiere el apartado anterior podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios expresados a continuación y aplicando el principio de proporcionalidad (…)”.

Por tanto, y atención a la normativa vigente, las infracciones siguientes serán sancionadas en base a lo determinado en la LISOS:

Infracciones Leves (Artículo 52.c), d) y e):

    1. c): “Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal”.
    2. d) “Encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular”.
    3. e) “La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados”.

Infracciones graves (artículo 53.1.b) y 53.2.a);

53.1.b): “Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida”.

53.2.a): “No dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario tenga constancia de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral. No obstante, estará exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación, impidan el inicio de dicha relación”.

Infracciones muy graves (artículo 54.1.d) y f):

54.1. d) “La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito”.

54.1.f): “Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley,

siempre que tales hechos no constituyan delito”.

    • De una infracción en este ámbito, ¿se aplica por trabajador o por empleador? ¿Es decir, si el mismo trabajador está contratado por varios empleadores, la infracción es una o hay tantas infracciones como el número de empleadores que contrataron a esa empleada?

Se puede sancionar al trabajador y luego a los empleadores que tenga contratado al trabajador sin autorización. La sanción será para cada empleador.

    • Ante la pérdida de permiso, ¿es correcto proceder a dar de baja a laempleada/o baja el encuadre de despido objetivo?

En este caso se debería proceder a un despido objetivo, ello porque la ineptitud se reconoce a una genérica falta de aptitud o de cocimientos para el trabajo pactado, incluida la carencia de titularon o la autorización exigía para la realización del trabajo. Y es que, a partir de la pérdida de la autorización para trabajar, existiría una imposibilidad legal de mantenimiento del contrato de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo social, sentencia núm. 642/2021 de 23/06/2021 – unificación de doctrina).

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Publication date: 6 julio 2023

Last updated: 23 abril 2024