the Art of being legal


Mantenimiento del empleo y alternativas al despido

BONIFICACIONES SEGURIDAD SOCIAL D. A.6ª RDL 8/2020

pérdida de bonificaciones afectados erte fuerza mayor:

 

Real Decreto Ley 2/2021

Las empresas en ERTE que se exoneren no podrán despedir a ningún trabajador afectado por el ERTE en un plazo de 6 meses después de terminado el expediente, salvo el despido disciplinario procedente.

De lo contrario tienen que reintegrar las exoneraciones aplicadas de Seguridad Social, de toda la plantilla.

 

Real Decreto Ley 8/2020

La disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 8/2020 establece una salvaguarda de empleo para los ERTE de fuerza mayor Covid-19 NO PARA LOS ERTE ETOP relacionadas con el Covid-19 (inicialmente se preveyó para ambos tipos de erte)

Por tanto, para los los ERTE de Fuerza Mayor existe la obligación de mantener el nivel de empleo durante 6 meses DE AQUELLOS TRABAJADORES AFECTADOS POR LOS ERTE (sólo de los afectados).

Está pendiente que se concreten que consecuencias pueden darse si no se cumple, pero parece claro que será necesario devolver los beneficios obtenidos.

También parece claro que la ley establece literalmente la obligación de mantener el nivel de empleo, lo que no significa que una empresa no pueda despedir.

CONSERVAS LAS BONIFICACIONES EN LOS SIGUIENTES SUPUESTOS:

  • cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente,
  • dimisión,
  • muerte,
  • jubilación 
  • incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez
  • fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo,
  • en el caso de contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido
  • en el caso de contratos temporales cuando el contrato se extinga por la realización de la obra o servicio
  • cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
  • Situación de concurso:
    • incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes:

      • las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ;

      • las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ;

      • las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

 

PROHIBICIÓN DESPEDIR ARTÍCULO 2 RDL 9/2020

PROHIBICIÓN DE DESPEDIR DURANTE EL ESTADO DE ALARMA o hasta el 31 de enero de 2021:

Además, la normativa también ha establecido que las causas relacionadas con el Covid-19, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, desde el 28/03/20 hasta que dure la vigencia del estado de alarma.

El Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del covid-19 establece en el Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo, estableciendo que "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido." 

Hay que tener en cuenta que la exposición de motivos del Real Decreto Ley establece que la intención es que los ERTES temporales no se convierta en extinciones de contrato:

"objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual."

¿Se puede despedir a los trabajadores no afectados por un ERTE Covid?

El criterio de la Dirección General de Trabajo establece que sólo hay prohibición sobre los trabajadores afectados por los ERTE COVID.

Documento Archivo

¿Es nulo o improcedente despedir a un trabajador que ha sido afectado por un ERTE Covid?

La nueva normativa establece que las causas relacionadas con el COVID no justificarán la procedencia de un despido o extinción del contrato. A nuestro entender, como no establece literalmente que no se pueda o que sea nulo debemos entender que el despido con motivos covid debe ser declarado IMPROCEDENTE y no NULO.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre los despidos sin causa también establece que «Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2- 2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia’ del despido, y no la de nulidad del mismo».

Así otras sentencias como la sentencia del Tribunal Supremo de 5 mayo 2015 viene a predicar la improcedencia del despido. 

Documento Archivo

Muchas sentencias de los Juzgados de lo Social están entendiendo que es un despido improcedente (Sentencia Juzgado Social nº 3 Sabadell de 6 de julio de 2020), pero también alguna entienden que pueden derivarse daños y perjuicios adicionales, que deben indemnizarse al trabajador.  

CONSECUENCIAS DE DESPEDIR A UN TRABAJADOR AFECTADO POR UN ERTE FUERZA MAYOR COVID:

Además de la comentada improcedencia o nulidad del despido, deberán devolverse las exenciones de seguridad social aplicadas por el ERTE. Está por ver si será sólo de los trabajadores afectados o de toda la plantilla.

POSIBLE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS EN DESPIDO SIN CAUSA O VINCULADO A MOTIVOS DEL COVID:

Aunque pueda ser casuístico y dependerá mucho de la carta de despido y de la defensa, ya estamos viendo que algunos Jueces de lo Social han considerado que puede haber daños indemnizables por despedir sin causa. Véase la sentencia aquí:

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¿QUE PUEDO HACER SI NO QUIERO DESPEDIR O NO PUEDO DESPEDIR? la solución no siempre es despedir:

Existen alternativas al despido individual o colectivo.

Estamos viendo que en la actual reestructuración que deben llevar a cabo las empresas no sólo es necesario afectar a trabajadores en el Expediente de Regulación de Empleo, sino que para salvar la compañía son necesarias nuevas condiciones laborales que ayuden a las empresas a adaptarse al mercado, siendo más flexibles que la competencia para superar la crisis que atraviesan. Ello permite no despedir o despedir menos.

Es bueno entonces conocer medidas que pueden ser alternativas y/o complementarias a la amortización de puestos de trabajo: la modificación sustancial de condiciones, la movilidad geográfica y la movilidad funcional.

Muchas empresas se han visto abocadas en los últimos meses a la necesidad de afrontar cambios en su estructura debido a las variaciones que ha sufrido el mercado. Son muchas las que han ajustado sus plantillas por la vía de despidos individuales o Expedientes de Regulación de Empleo (ERE).

Es indudable que hay ocasiones en las que la única salida para salvar la empresa es la amortización de puestos de trabajo, también es cierto que hay otras circunstancias en las que la solución para la empresa podría llegar de mano de medidas menos traumáticas que se han explorado poco. Es posible recurrir a instrumentos de optimización laboral que eviten o reduzcan el volumen de despidos mediante mecanismos de flexibilidad.

La legislación laboral vigente contiene vías alternativas al despido que en ocasiones aún pudiendo resultar útiles no se utilizan, tal vez por desconocimiento o por dificultades a la hora de utilizar esos instrumentos alternativos. Y es que, en ocasiones, ha parecido resultar más sencillo despedir a trabajadores mediante un ERE cuando concurren causas económicas negativas, que aplicar una disminución salarial a cada uno de esos empleados.

POSIBLES ALTERNATIVAS

 

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES

 

Las modificaciones de las condiciones de trabajo se consideran sustanciales cuando afectan a: salario, jornada, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento o a cambios en las funciones (cuando excedan de los límites de la movilidad funcional). Además de estos supuestos, se podrá considerar que es una modificación sustancial siempre que “transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral”.

Las modificaciones sustanciales pueden ser pactadas de mutuo acuerdo entre trabajadores y empresas o pueden ser también una decisión unilateral de la empresa cuando existan causas técnicas, económicas, organizativas o de producción que así lo justifiquen. Estas modificaciones pueden tener alcance individual o colectivo.

Esta alternativa al despido ofrece múltiples posibilidades para modificar el salario y reducir costes de la empresa. Por ejemplo, se pueden congelar los incrementos salariales anuales marcados por el convenio colectivo de aplicación (siempre que el Convenio prevea la cláusula de descuelgue) teniendo en cuenta que en el momento en que las causas aducidas finalicen, se deberán aplicar los incrementos que se dejaron de dar. Otra posibilidad es la anulación de complementos salariales o la reducción de esos complementos cuando superen o mejoren lo establecido en convenio.

Otras posibilidades que pueden contribuir a la mejoría de la situación empresarial sin tener que amortizar puestos, son las modificaciones sustanciales que se refieren a la jornada y que pueden defenderse junto con la modificación o reducción de salario. Se puede flexibilizar la jornada para ajustarla a las necesidades de trabajo y a la demanda, y también se puede promover el trabajo a tiempo parcial o la reorganización de la jornada.

Ante la comunicación de la empresa sobre la decisión de efectuar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se le presentan distintas opciones al trabajador:

  • Aceptar la modificación.

  • Rescindir el contrato con una indemnización de 20 días con un tope de nueve mensualidades o con una indemnización de 45 días con un tope de cuarenta y dos mensualidades para los casos en los que la modificación suponga un menoscabo a la dignidad del trabajador o suponga un perjuicio para su formación profesional.

  • Impugnar judicialmente la medida por no considerar justificadas las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción alegadas.

MOVILIDAD GEOGRÁFICA

Dentro de la movilidad geográfica encontramos dos supuestos distintos: por un lado, los desplazamientos, cuya duración no puede ser superior a doce meses dentro de un periodo de dos años, y los traslados, que implican un mayor tiempo y exigen un cambio de residencia.

Los traslados deben estar justificados por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción, siendo suficiente justificación que con el traslado se mejore la productividad de la empresa.

Cuando el traslado sea individual se debe notificar al trabajador con una antelación mínima de treinta días. Si se trata de un traslado colectivo habrá que abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores que no puede ser inferior a quince días y las conclusiones a las que se llegue se le comunicarán a la Autoridad Laboral.

La opción de trasladar a trabajadores puede ser una alternativa al despido en las empresas que tengan centros de trabajo en distintos lugares y que tengan la posibilidad de dar trabajo a sus empleados en otros centros.

 

MOVILIDAD FUNCIONAL

 

La movilidad funcional permite cambiar las funciones pactadas así como la correspondiente calificación del trabajador dentro de la empresa. Esta modificación de funciones puede ser por mutuo acuerdo o también por decisión unilateral de la empresa tanto dentro como fuera de su grupo profesional aunque los requisitos legales para un caso y el otro no son los mismos.

En caso de movilidad a categorías no equivalentes con la que hasta el momento desempeñaba el trabajador hay que justificar la medida con razones técnicas u organizativas o por razones de la actividad productiva. Es posible el cambio a funciones inferiores siempre que sea una situación “perentoria e imprescindible”. Hay que tener en cuenta que en los casos en los que el trabajador empiece a desempeñar funciones de categoría inferior, deberá mantener la retribución que venía percibiendo anteriormente.

Cuando el trabajador empiece a desempeñar funciones de categoría superior, cobrará la remuneración estipulada para esa categoría y si se ocupa de esas funciones superiores durante más de seis meses durante el periodo de un año o a ocho meses durante dos, tendrá derecho a un ascenso a esa categoría.

El límite temporal general para los casos de movilidad funcional es el imprescindible según las causas que justifiquen la movilidad.

No dude en pedir consejo y asesoramiento a éste, su bufete, para cualquier consulta o duda que pueda surgirle. A partir de los conceptos generales expuestos en el presente artículo le daremos una atención personalizada valorando las soluciones que mejor casen con las necesidades particulares de su empresa.

INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO:

También podemos estudiar si es posible un procedimiento en el que se considere inaplicar temporalmente las condiciones establecidas en el convenio colectivo. Consulta más información en este link.

 

Fecha de publicación: 31 enero 2009

Última actualización: 7 noviembre 2021