Redactado por Josep Conesa
Abogado laboral y concursal
El artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del covid-19 establece que:
"La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido."
Es más importante lo que digan los jueces que lo que diga Conesa Legal.
Nosotros entendemos que el artículo 52 y 54 del Estatuto de los Trabajadores sigue estando vigente, y que por tanto siguen existiendo las causas ETOP para resolver contratos. De hecho una reciente sentencia ha declarado procedente el despido por el hecho de entender que los "fríos números" de la empresa dan a entender que la empresa está en una situación negativa, que prohibir el despido a las empresas va en contra del derecho de la U.E., y que por tanto debe declararse el despido procedente. Adjuntamos link a la sentencia:
Pero es muy fácil que los Jueces de lo social interpreten que las causas alegadas siguen siendo las mismas que las alegadas en los ERTE ETOP. Es decir, que son causas vinculadas al Covid-19.
¿HASTA CUANDO NO SE PUEDE DESPEDIR?
Este artículo 2 permanecerá que prohíbe despedir estará vigente hasta el 31 de enero de 2021, según establece el artículo 6 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.
Parece claro que la situación está dejando de ser temporal para pasar a ser permanente… pero es imposible conocer si el Gobierno ampliará esa vigencia dado que se está legislando “last-minute” a golpe de Decreto-Ley.
es nulo o improcedente un despido por covid?
Nuestro parecer es que es el despido que sea declarado vinculado al Covid será declarado IMPROCEDENTE.
Ello por cuanto la doctrina del Tribunal Supremo establece que cuando no hay una causa legal para la extinción del contrato de trabajo, o la causa real no se encuentra entre las tipificadas como nulas, la calificación aplicable es la de improcedencia del despido, y no la de nulidad del mismo. Véase la sentencia del Tribunal Supremo de 29-2- 2001 y la de 5 mayo 2015 que vienen a predicar la improcedencia del despido que no tiene causa o que su causa no es alguna de las tipificadas como nula..
Y el novísimo artículo 2 del RD-Ley 9/2020 no especifica deba ser NULO. Establece que las causas relacionadas con el COVID no justificarán la procedencia de un despido o extinción del contrato. A nuestro entender, como no establece literalmente que no se pueda o que sea nulo debemos entender que el despido con motivos covid debe ser declarado IMPROCEDENTE y no NULO.
REALIDAD EN ALGUNOS JUZGADOS DE LO SOCIAL:
Muchas sentencias de los Juzgados de lo Social están entendiendo que es un despido improcedente (Sentencia Juzgado Social nº 3 Sabadell de 6 de julio de 2020).
Una, muy controvertida, la sentencia de 6/07/2020 del Juzgado de lo Social 26 de Barcelona, entiende que pueden derivarse daños y perjuicios adicionales a la indemnización legal por despido improcedente, que deben indemnizarse al trabajador. Y ojo... cuantifica esos daños en 60.000€, cuando la indemnización era de 4.000€, porque considera que el trabajador había dejado su vida en Argentina para acudir a trabajar a España, encontrándose con un despido que el juez considera vinculado al Covid.
¿SE PUEDEN PRORROGAR LOS ERTE y erte ETOP?
Los ERTE se prorrogaron automáticamente hasta el 31 de enero de 2020.
El articulo 3 del Real Decreto-Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo permite prorrogar el ERTE ETOP (económicas, técnicas, organizativas o de producción) vigente, siempre que se alcance acuerdo para ello en el periodo de consultas.
Por tanto, hay que negociar la prórroga en las mismas condiciones que se hizo para el ERTE ETOP (7 días) y hay que comunicarlo a la autoridad laboral.
PROCEDIMIENTO PRORROGA ERTE ETOP:
- Comunicación a los RRTT del inicio del periodo de consultas
- Comunicación del inicio a la Generalitat de Catalunya
- Periodo de 7 días de periodo de consultas
- Comunicación del final a la Generalitat de Catalunya, con o sin acuerdo
PIERDO LAS BONIFICACIONES SI DESPIDO?
Si has hecho un ERTE por fuerza mayor mírate el link sobre las exenciones a la seguridad social 
CONCLUSIÓN:
Es necesario recordar que la exposición de motivos del Real Decreto Ley 9/2020, el primero para paliar los efectos del Covid, establece que la intención es que los ERTES temporales no se convierta en extinciones de contrato:
"objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual."
Dependerá de la necesidad de la empresa, pero dadas las fechas en las que estamos, y la realidad en la primera instancia de la jurisdicción social, lo mejor quizá sea prorrogar el ERTE que se tenga hasta el 31 de enero de 2021, y preparar los despidos objetivos o el despido colectivo o ERO que se necesite a para ejecutarlo a partir del 31 de enero de 2021.
Esta es nuestra opinión, que sometemos a cualquier otra mejor fundada en derecho… siempre que no hayan nuevas sorpresas legislativas…
Conoce como se tramita un ERO en este link...
